建设工程价款优先受偿权的司法困境及其应对.docVIP

建设工程价款优先受偿权的司法困境及其应对 叶伶俐 ----------------------------------------------------------------------------- 在我国，建设工程的建设单位、发包人拖欠建筑施工企业的工程款问题已经成为建筑行业久治不愈的顽症。我国现行《合同法》第286条规定了施工单位对自己承包的工程享有优先受偿权，其目的是促进建筑业发展，保护承包人及相应农民工的合法权益。但该条规定过于笼统和原则，使得在理论和实践中均出现诸多分歧。为此，最高人民法院于2002年6月20日作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）。然而，在建设工程价款执行过程中所遇到的困惑和难题，又岂是一个法律条文和一个司法解释所能涵盖，从而使我们不得不对建设工程价款优先受偿权制度进行重新审视和深入探讨。 一、程序困境：建设工程价款优先受偿权与执行过程的不契合 （一）执行程序确认建设工程价款优先受偿权与审执分离一般原理的悖离 建设工程价款优先受偿权的确认问题是建设工程价款优先受偿权实现的前提。《批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建设工程价款优先受偿权的认定属于确认之诉，须有当事人之诉求，法院方能为之。而在 执行程序中，当包括承包人在内的多个债权人对发包人主张债权，并要求处置仅有的建筑物时，承包人方记起向法院主张优先受偿权，此时执行机构是否可以以及如何在执行程序中认定优先权，《批复》未作规定。从内容上讲，建设工程价款优先受偿权的认定不仅是权利的存在与否的确认，而且涉及优先权范围的确定以及权利竞合时的序位认定等实体问题，关系到各方当事人实体权益，非经审判程序无法确定。执行机构对上述实体问题进行直接判断有悖审执分离的基本原则。从程序上讲，由执行机构在执行过程中认定建设工程价款优先受偿权，如当事人认为认定有错，将无相应程序进行救济。一方面，因为执行机构对该优先权的认定不是具体的执行行为，故不适用执行案件当事人对执行行为的执行异议。另一方面，此处的当事人也无法适用案外人异议的规定。现行《民事诉讼法》第二百零四条规定的案外人异议，是为了通过对执行标的主张权利，从而排除或终止法院对涉案标的的继续执行。而此处当事人对建筑工程主张优先受偿权，显然不符合案外人异议的情形。 （二）直接申请拍卖与民事执行启动程序的冲突 《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的实现方式主要有两种，即发包人与承包人就建设工程协议折价，或者由承包人直接向人民法院申请拍卖。我们不难推断，规定这样简便快捷的权利行使方式，其目的是为了确保建设工程价款债权的及时实现。但是规定都过于笼统，且不尽合理，面临实践和理论的双重难题。前一种方式须以发包人与承包人自愿协商为基础，然而，实践中发包人与承包人就工程价款往往很难达成协议。后一种方式是承包人“直接申请法院拍卖”，而不是“提起诉讼”，立法意图是要改变担保物权的行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”。 在民事诉讼法没有对此程序作出专门规定之前，只能准用现行执行程序的规定，但这明显不符合法院启动执行程序的一般性规定。对标的物实施拍卖清偿是法院执行过程中的一种债权实现方式，实施拍卖须以对标的物采取强制执行措施为前提，而采取执行措施的前提是须有执行依据，即生效的法律文书。承包人在申请法院拍卖建设工程实现优先权时的拍卖申请书不能作为法院的执行依据。与此同时，在未经审判程序确定优先权是否成立、优先权的范围、民事责任承担等实体问题的前提下，执行程序是无法对建设工程直接进行拍卖的。可见，非诉直接拍卖与民事执行启动程序之间存在严重冲突，破坏了法律体系的整体协调性。 （三）执行依据的阙如与参与执行分配程序的矛盾 根据上述分析可见，《合同法》第286条规定的通过非诉直接拍卖的方式启动执行程序来实现建设工程价款优先受偿权与现有的民事诉讼法体系之间存在严重的冲突，那么在现有的程序制度框架下，施工单位是否直接可以加入法院业已立案执行的案件中，通过参与执行分配的形式，实现优先受偿权呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定，被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的全部或主要财产已经被一个法院因执行确定金钱给付的生效法律文书查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人