不动产抵押物转让效力问题研究.pdfVIP

第25卷 第 1期 烟台大学学报 (哲学社会科学版) V0l_25 No．1 2012年 1月 JournalofYantaiUniversity(PhilosophyandSocialScienceEdition) Jan．。2012 不动产抵押物转让效力问题研究 赵守江 (烟台大学 学报编辑部 ，山东 烟台264005) [摘 要]抵押期间抵押人可以不受限制地自由转让不动产抵押物，但在不动产抵押物转让效力问题上，采纳 传统的单一物上追及说，未必是保护抵押权人利益的最佳途径，并且会不当地放纵原来的抵押人，也难以为抵押物 受让人提供十分有效的救济手段 ；而采纳单一物上代位说，抵押权的效力又无法获得充分的保障。采纳物上追及 与物上代位的选择竞合说，由抵押权人选择物上代位还是物上追及，是解决这一问题较为理想的途径。 [关键词]物权法 ；抵押权；不动产抵押物转让；追及效力 ；物上代位 [中图分类号]DF521 [文献标识码]A [文章编号]1002．3194(2012)01-0020-08 不动产抵押权设定后 ，抵押人无须征得抵押权 上代位 ，可 以称之为单一物上追及说 。这是学术界 人 的同意 ，可 以不受限制地 自由转让抵押物 ，这是近 的主流观点 ，法 国、德 国、瑞士 以及我 国台湾地 区 民 现代大多数 国家和地 区的立法通例 。尤其是 《德 国 法典均采此说 。第二种是 只承认抵押物转让价金上 民法典》在第 1136条 明确规定 ：“因某一协议 ，所有 成立物上代位 ，而不承认抵押权具有追及效力 ，可 以 人 (抵押人 )对债权人 (抵押权人 )负有不让 与土地 称之为单一物上代位说 。我 国 《担保法》第 49条 即 或不再继续设 定 负担于 土地 的义务 的，该 协议无 采此说 ，尚未见其他 国家有类似立法例 ，但有 的学 效 ”，对抵押人转让抵押物 的 自由予 以充分保护 。 者极力主张此说@。第三种是 既承认抵押权 的追及 既然法律允许抵押人 自由转让不动产抵押物 ，那么 效力 ，同时也承认抵押物转让价金上成立物上代位 ， 抵押权人 的抵押权如何保护 呢?或者说 ，不动产抵 可 以称之为双重承认说 。 日本 民法 即采此说 。该 押物转让后 ，会发生什 么样 的效力 呢?对此形成 了 说 内部又分作相互排斥说 、重叠并存说 、选择竞合 三种不 同的学说 (立法例)：第一种是 只承认抵押权 说 。本文意 图对上述学说进 行初步分析 ，探讨解 决 的追及 效力 ，而不承认在抵 押物转让价金上成立物 不动产抵押物转让效力 问题 的理想方案 。 [收稿 日期]201l—o4—08 [作者简介]赵守江 (1968一 )，男，山东莱阳人，烟台大学学报编辑部副编审，主要研究方向为民法。 ① 《中华人民共和国物权法》第 191条规定 ：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前 清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得 转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。按照这一规定，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押物，除非受让人愿意 代为清偿债务消灭抵押权。该条实际上剥夺了抵押人转让抵押物的自由，学者认为 “这是一种完全脱离社会现实发展的任性立法”(房绍 坤：《抵押权立法三题》，《广州大学学报》(社会科学版)2005年第4期)，属于 “不可理解的倒退之举”(叶金强：《物权法草案中存在的重 大理论问题探析》，《政治与法律~2005年第 5期)。 ②对此有争议，个别学者从解释论的角度，认为 《担保法》第49条并非抵押权的物上代位性的反映(邹海林：《抵押物的转让与抵押权的效 力》，《法学研究》1999年第4期)。 ③朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究》，《政法论坛)2