从不确定中寻求确定之路——论法官刑事自由裁量权及其框架设计.pdf

第24卷总第184期 F山，亏．审私薯s H A N D o N G J u s T I c E 从 不 确 定 中 寻 求 确 定 之 路 ——沦法官刑书 自山戡量权及其框架设计 ●申慧雁 [ 内容提要] 法官自由裁量权是指在法律没有规定或规定有缺陷的情况下，法官不违背立法的原则和 精神，根据公平、正义和合理性原则，对案件酌情做出决定的权力。本文试从刑事方面的角度诠释法官自由 裁量权的内涵、价值和在司法实践中的体现，重点对法官刑事 自由裁量权的运行设计了框架结构，以期对进 一步研究法官 自由权及其规制有所裨益。 [ 关键词] 不确定性 自由裁量权框架设计 “法律游离于现实，而现实远比法律丰富”m决定 它坚持法律的确定性和结果的唯一性，连接这两者 了法官 自由裁量权必然客观存在 。理论和实践表 明， 之间的纽带则是形式逻辑推理。整个法律运用就如 制定一部包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典是不 同一台加工机床 ，只要提供～定的材料 ，就一定会产 现实的，法律 的确定性是相对 的，法律需要法官去解 生确定的产品 。这种法律观 曾在现代法制形成过程 - 1 释、适用，可以说 ，没有法官对法律的适用，法律将永 中占据过主流地位，但随着社会科学的迅速发展和 ： 远停留在纸面上和理想中。法官 自由裁量权在法律 社会的变化，这种封闭型的形式主义法律观受到猛 。 运行过程中发挥着不可忽视的作用，引起人们的广 烈的冲击和诘难。美国大法官霍姆斯以实用主义为 二 泛关注 ，而刑事法官的 自由裁量权又是关注的焦点， 理论指导，对法律的确定性最先发难 。圆 。 需要进一步 的探究、思考和规范 。 其实，法律 的确定性和不确定性是相互对立、同 c 一、法律的不确定性与法官 自由裁量权 时并存 的。任何法律都 旨在设定某种行为规范，因此 ： 不确定性作为一个术语提 出是在西方经济学 必然具有确定性；但同时，任何法律在运行中又存在 一 界。1921年弗兰克 ·奈特在其论文 《风险、不确定性 不同程度的不确定性，这种不确定性源于：1．语言 m 和利润》中提 出了这一个概念 ，而后成为大量经济学 本身的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避 ——文献的主题 。⑦法律是由文字构成的，法律也存在着 免地存在认识上的局限性，以及条文制 定者有意识 不确定性 问题 ，但是这一点很长时间是被忽视 的。传 地使用模糊含混的语言；2．社会生活的变化使法律 统的观点认为 ，法律具有确定性是法律 公认的正确 条文的实体 内容过时；3 ．法官等适用法律的人员基 命题，是实行法治、排斥人治的内在要求，法律是明 于其不同的知识水平和个人因素而对法律适用产生 确 的、 自成一体 的独立体系。只要有确定的事实，就 不同的理解；4 ．其他诸如政策、意识形态、社会地 一定能确定应适用的法律，并一定能得 出正确的判 位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的 决．这种观点被称为 “法律形式主义”或 “规则主义”， 影响。概言之，法律自身因素和非法律 冈素导致 了法 ( D[ 日] 棚柏孝雄： 《纠纷 的解 决与 审判制度 》，王亚新译，中国政法大学出版社 1994 年版 ，第126页 。 ②沈敏荣： 《论法律 的不确定性》 ，我ht t p ：www．1 w—st r ．c orn ．2( 13 ／6 ／2( X)5) 。 ③参见徐国栋： 《民法基本原则解释——成文法局限性之克