刑法谦抑性之司法现状审视.pdfVIP

安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报 JournalofAnhuiVocationalCollecleofPoliceOfficers 刑法谦抑性之司法现状审视 樊华中。周少鹏 (上海市奉贤区人民检察院，上海 201400) 【摘 要 】众所周知 ，刑法 因其惩罚 的严厉性要 求刑法适用必须遵循谦抑性 的原则 。目前实务界在适用 中存在 违 背谦 抑性 的种种表 现 ：不考虑 情 节构 罪 即移送起 诉 、某些 罪名过 度适 用 、被 问责 主体扩 大等 。要 实现 刑 法 的 谦 抑性 ，不单 要 阐述 刑 法所 具 有 的谦 抑 品格 ，更 重要 的任务 应在 实务 层 面将谦 抑 精神 落到 实处 ，在 刑 法适 用 者 心 中树 立一 个标 杆 。塑造谦 抑 刑 法适 用 的环境 。 【关健词 】刑 法 ；谦抑性 ；适用 ；审视 【中图分类 号 】DF613 【文献标识码 】A 【文章编号 】1671—5101(2012)02—0041—04 提 及刑 法 的谦 抑性 命题 ，似 有 老生 常谈 之感 ，然 般认 为刑 法 的谦 抑不 只 限于立 法原 则 ，刑 法 的谦 抑 目睹 实践之 怪 现状 ，如 骨鲠 在 喉 ，不 吐 不快 。刑 法具 同样 应 当体 现 于刑事 司法 、执法 活 动 中。刑 法谦抑 精 有 最极 端 的严 厉性 ，它通 过宣 布某 种行 为 为犯 罪行 神 的本 质就 在 于压抑 动用 刑法 、动 用较 重刑 罚 的冲 为 。从 而 给予 该行 为 最为 否定 的评 价 和对 行 为人最 动 ，其本 身 亦蕴 含着 刑法 对某 些行 为 的宽容 。可 以 为 彻底 的谴 责 ；它 通 过对 构成 犯罪 的行 为 予 以刑 罚 说 ，因为刑法 是保 护法 益 与维 持法 秩序 的最后 手段 ， 制 裁 ，而直 接剥 夺行 为 人财 产 、自由 、生命 ，甚 至 随之 所 以 内敛 适用 是 刑法 的特 质 ， 而 来 的 “犯 罪人 ”烙 印终 生难 以消弥 。正 是 因为 这种 刑法 调整 的是行 为人 实施 的严 重危 害社会 的行 严 厉性 ，刑 法 的适用 必 须谦 抑 与宽 容 ，这 不但 是 现代 为 。根 据刑 法 的谦抑 精神 ，在 刑事 执法 、司法 活动 中 。 刑 事立 法 的精 神之所 在 ，也 是刑 事执 法 者 、司法 者在 要 动用 刑法 时 。我们 需 要 再三质 问 ：行为人 的行为 是 实 现刑 法 时必 须具 有 的责任 与 品格 。 否严 重危 害 了社 会 ?其他 惩罚 手段 能否 达到 惩罚 与 一 、 刑 法谦 抑性 之 诠释 教育 的效果 ?是 否一 定要 动用 刑法 才能惩 治该 类行 谦抑 即谦让 抑制 。关 于 刑法 的谦 抑性 ，学界 有不 为 ? “有 以下 三种 情况 ，刑 法不应 进行 干 预 ：(1)无 效 同称谓 ，诸如 刑 法 谦抑 原 则 、刑 法谦 抑 精 神 、刑法 谦 果 。对 某一 危害 行为 来说 ，即使 将 其规定 为犯 罪 。并 抑 主义 。其 核 心 的内容 即刑 法 的补 充性 、片断性 、宽 且 处 以刑 罚 ，也 不 能 达 到预 防与抗 制 犯 罪 之效 果 。 容性 。即 “仅 仅 以刑 法 为手段 不 可 能抑 止犯 罪 ．并 且 (2)可替代 。指对 于某一 危害行 为来 说 ，即使 不运用 因为 刑罚 是 剥夺 人 的 自由、财产 等极 苛酷 的制裁 ．应 刑 罚 手段 而运 用 其他社 会 的或 法律 的手段 ，也足 以 当 限 于 为 了 防 止 犯 罪 的 最 后 的-T-段 f刑 法 的 补 充 预 防和抗 制这 一危 害行 为 。(3)太 昂贵 。指通 过刑 罚 性 )；基 于刑 法 的规 制不 应 当波及 生 活领 域 的各 个 方 所 得 的效益要 小 于其产 生