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近30年来日本的民法研究（上） 大村敦志 日本东京大学 教授 , 渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员 2013-2-16 9:42:52　　来源：清华法学 2012年第3期 　　关键词: 日本民法 民法典的应然形态 契约正义“人法”在民法中的定位 非婚姻家庭 　　内容提要: 日本民法近30年来，以1998年时逢日本民法典实施100周年为节点，其前后的主流研究从解释论转向立法论，并分别通过单行法立法和民法典修改对现行民法制度进行了大规模改造。特别是现在进行中的债法修改更是欲对日本民法进行可谓脱胎换骨的改造。本文正是以日本民法急剧变动的历史为背景，结合自身研究对日本民法学这段历史作出立体素描。　　一、引言　　1982年，本人从东京大学法学部毕业后进入民法研究，今年正好满30年。关于近30年日本民法的研究动向，我曾经在2010年刊行的日本的杂志上对其特征做过总结[1]。这次来中国有幸得到几次作报告的机会[2]，我也想借此回顾一下自己30年来的研究历史，将自己研究过的问题分几个题目归纳总结并做进一步的探讨。当然，我个人所涉猎到的研究课题是有限的，自己的研究历程绝不能概括这30年日本民法学历史的整体。但是我想，通过考察一个学者在30年研究生活中曾对什么样的问题抱有过兴趣，或者可以看出这30年日本民法学界历史的一个侧面。　　我主要的研究领域，按照所展开的先后是契约法、消费者法、亲族法、民法总论。从民法的体系考虑，本文将这次在北京作过的四个报告，以民法总论、契约法、侵权法、亲族法为序依次排列，作为我30年来对民法研究的些许感悟报告给中国学界，期望能够以此为契机，与中国的同行们展开更深入的交流。　　二、民法典的意义、对象、编成　　20世纪90年代末至21世纪初，我的研究重心是民法总论。我在2001年出版，并已在中国翻译出版的《民法总论》中列举了五个题目。这就是，民法的历史、民法的内容、民法的任务、民法的研究、民法与现代社会，而我在民法总论领域最关注的则是民法及民法典论和法学教育论。我对这两个课题的最初研究成果体现在已经收录进我的论文集《法典、教育、民法学》（1999）中的“民法与民法典的探讨”（1996年）和“现代日本的法学教育”（1997年）这两篇论文之中。其中，民法和民法典论与现在正在进行的日本民法修改有密切关系。关于这一点，在我最近出版的《民法修改探考》（2011年）中也进行了讨论。　　这篇报告主要联系现在进行的日本民法修改，谈民法典的意义、对象及编成。　　下面，先谈民法典的对象和编成，然后再谈民法和民法典的意义。最后，简单谈一下东亚民法修改的动向以及民法与教育之间的关系。　　（一）民法典的对象与编成　　1．从“债权法”到“契约法”　　（1）现状—关于编成的讨论　　法制审议会民法（债权关系）部会于2009年设立，以后至2011年4月进行了多次审议。其结果是归纳出了一个“关于民法（债权关系）修改的中间性论点整理”。在这里共提出了63项问题，其中最后一个是“第63项—规定的排列”。具体地说就是，①将法律行为、消灭时效的规定移至债权编；②将债权总则与契约总则合并。　　这个问题在法制审议会中基本上没有引起争论。实务家关注度也不高。但是，在法制审议会审议之前，学者课题组（民法〈债权法〉改正检讨委员会）的讨论中曾经就此引发过激烈的争论，从这一点看，这个问题可能在理论界会引起高度关注。其理由是，第63项例举的这两点对现在的民法典编成做了很大的修改。　　（2）传统—关于编成的经验　　现行民法典的编成（潘德克顿方式）对法律家姑且不论，对市民来说是一种高深难懂的结构，这一点很早就有人提出过批判。比如，关于买卖契约的规定—既有总则编的法律行为部分，又有债权编总则部分，还有分则中契约总则部分，另有契约分则部分中的“买卖”—就分散在四个地方。　　现在正在进行的“债权法修改”的对象是债权编中侵权行为等法定债权以外的部分，以及增加总则编中的法律行为、消灭时效的部分。它的实际意义应该说是在于寻求“契约法”的修改。如果是这样，在民法典的编成上也应该将契约法作为完整的“契约法”，尽可能以统一归纳形式来配置才是最为理想的。在这一点上，中国的“合同法”是非常值得我们参考的。　　关于这一点，日本学说之中很早就有反对脱离潘德克顿体系的观点。但是，在日本，自20世纪20年代末弘严太郎的《民法讲话》和穗积重远的《民法读本》出版以来，以一般读者为对象的不按日本现行民法典编别做内容排列的民法教科书已经大量出版。20世纪40年代出版的我妻荣《民法大意》、20世纪90年代出版的星野英一的《民法财产法》等即是其典型。　　特别值得关注的是，基于这些学界研究的积累，有别于潘德克顿体系的民法典编成，由日本的民法学者在国外