论文--肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考.docVIP

肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考 【摘要】 通过对“小肥羊”商标案判决理由的批评性讨论，从法律解释和经济分析两个层面表明，单一适用《商标法》第11条第二款及其隐含的强者通吃的产权进化理论，不仅会与该法第31条包含的在先权利保护规则相冲突，而且可能导致严重的社会福利损失。主张通过法律解释结合《商标法》第9、11、31条的有关规定，依据责任规则处理权利冲突情况下的产权界定问题，可能获得更为公平也更有效率的司法和社会结果。 【关键词】第二含义 在先权利 权利冲突 责任规则 Fat Lamb Case study：A Legal and Economical Analysis of Property Right Verification 【英文摘要】This article through critical discussion on court’s judgment of“Fat Lamb”case，proposes that if only apply section 2，article 11 of（Trade Mark Law）will：lead to conflict with article 31 of that law and serious social welfare loss．On the basis of analysis．It put forward several relevant suggestions to solve this problem． 一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。[1] 权利调整所加的生产价值[小于]调整所需的成本时，……某种权利安排也许会比任何其他安排带来更大的生产价值。[2] 一、逐“羊”中原：“小肥羊”商标案 2006年5月19日，中国大地上发生的一场激烈、精彩的产权之争终成定局。北京市高级人民法院一日两判，最终将“小肥羊LITTLE SHEEP及图”的商标权赋予了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称“内蒙小肥羊公司”）。[3]这场“小肥羊”争夺战跨越世纪之交，前后历时6年，影响波及全国，涉案标的高达近60亿元人民币，牵连企业多达上千家，包括中央电视台、《人民日报》在内的百余家国内主流媒体连篇累牍地做了专题评论，国家商标局和商标委员会先后十几次裁定，三个省市的六家中高级法院作出了10份判决，各类期刊上发表了20余篇学术评论或论文。无论从争议法律问题的重要性和涉案诉讼标的数额来说，还是就社会关注程度和经济影响范围而言，“小肥羊”案都不仅是一个有关商标争议案件，而且本身就是一个“商标式”的案件。 案件的事实其实并不复杂，是法律变革导致了案子难办。世纪之交的两三年间，中国大地上迅速涌现出了为数众多的以“小肥羊”为名的餐饮公司，但是各家企业的商标注册申请，都被国家商标局以“小肥羊”一词“直接表述了服务的内容和特点”为由予以驳回。2001年10月，新修订的《商标法》第11条第二款改变了产权界定的法律规则：以往根据旧法不得注册为商标的标志，如果具有“经过使用取得显著特征，并便于识别”的特点，今后可以作为商标注册。正是由于这次法律修订产生的产权规则改变，国家商标局和商标评审委员会的裁定前后发生了一百八十度急转，溯及既往地改变了权利性质和权利归属，从而刺激了一系列诉讼的提出，也引发了新闻评论和学术批评的持续争论。2003年，国家商标局根据上述条款，通过了内蒙小肥羊公司的“小肥羊”商标初审，予以公告。其后，其他小肥羊公司援引《商标法》第31条中关于“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”的规定，相继向国家商标评审委员会提出异议申请、向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起诉讼和上诉。2006年5月19日，北京高院做出了终审判决： “本院认为，依据商标法第11条的规定，……仅直接表示本商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，‘小肥羊’……确实表示了‘涮羊肉’这一餐饮服务行业的内容和特点”，[4]所以2001年之前“商标局对于‘小肥羊’文字均不予批准。……[因此，]关于内蒙古小肥羊公司违反商标法第31条，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立。但这并不排除‘小肥羊’文字可以通过使用和宣传获得‘第二含义’和显著性。……‘小肥羊’文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。”[5] 然而，尽管终审判决已经作出，但相关的争议还在继续。[6]北京高院的法律适用和法律解释是否妥当？是否存在权利冲突？《商标法》第11条与第31条之间的关系究竟如何？如何理解和评价这场产权之争涉