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试论抵押权的效力及实现 作者：张辉 曹辉 发布时间：2004-10-28 15:10:45 　　抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，我国担保法将抵押权的效力专列一节。所谓抵押权的效力，是指抵押权人就抵押物在担保债权的范围内优先受偿的效力及对其他财产的限制和影响力。　　一、对担保债权的效力。　　担保法第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金，损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”法条对担保债权的范围作了明确规定，但在实践中应注意以下几点：　　1、过高的约定利息不予保护。利息有法定利息与约定利息之分，法定利息无疑应属担保债权的范围，但过高的约定利息，则不应受到保护。有人认为，担保法第四十六条规定“抵押合同另有约定的，按照约定”这里的“约定”应包括对利息的约定，所以只要在生效合同中约定的利息都属于担保债权的范围。本人认为这种观点是有失偏颇的。在我国，当事人的任何民事行为都应受到法律和道德的约束，过高的约定利息不仅有悖于“自顾，互利”的民法原则，也是显失公正的不道德行为。这里还应区别银行借贷和民间借贷，对前者不允许有约定利息，对后者，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中关于“民间借贷的利息可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，当然也就不能将“超出部分的利息”列入担保债权的范围。　　2、抵押物为第三人的财产，债务人故意扩大损失的损害赔偿金不应列入担保债权的范围。因为第三人用自己的财产为债务人提供担保是基于对主债务人的信任，第三人应当预见和愿意承担的风险责任限于债务人正常的违约行为，对其故意造成的扩大损失是不愿意也不应该为其担保的。如果把这一部分损害赔偿金也列入担保债权的范围，显然违背了第三人的真实意思，也是显失公平的。但遇到这种情况，第三人具有催告债权人及时行使抵押权的义务。如果第三人不履行催告义务的，应视为共同故意。否则不利于保护债权人的利益。　　3、关于担保债权的登记效力，各国立法规定不尽一致，有的采用强制登记的办法，即未经登记的约定利息，不列入担保债权的范围，如德国的民法典作出的有关规定。有的采用效力区别说，如日本、台湾地区规定未经登记的利息可以从抵押物中受偿，但不具有优先性。也有的采用种类区别说，如我国担保法除要求第四十二条规定的五种抵押物必须经法定部门登记外，其余种类的抵押物无需登记而且不因未登记影响其效力。尤其是对担保法实施前的抵押权的登记更不应要求，因为当时即未明确登记的法定部门，也未规定抵押权必须登记，所以处理时，只要抵押合同有效，一般应尊重当事人的意思自治，承认其约定的担保债权范围，但法律另有规定的除外。早在1951年9月4日最高人民法院（法编）字第8781号《函答关于抵押权问题》中就明确：“关于不动产抵押权的成立，在未经开办不动产登记前，依当地法会既不需要登记，又无应登报声明或公示等类似的限制，如果当事人间已订有书面契约并已由出押人将不动产权利证件交付给受押人，其抵押权即已成立。”本人认为这一司法解释仍有其现实意义，对担保法实施前的未经登记的抵押权可按这一原则进行处理。但对一些特殊的抵押物应依照特别法律、法规执行。如我国海商法第十三条规定：“设立船舶抵押权，由抵押人和抵押权人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”这里不仅明确规定了登记的对抗效力，而且对登记主体和程序也作了特别规定。　　二、对抵押物的效力　　由于我国担保法对抵押物的效力规定尚不具体，在理论界和司法实践中常有争议，本人认为抵押权对抵押物的效力应包括：　　1、对主物（抵押物）的效力。这是债权人主张抵押权，优先受偿实现债权的主要对象。但实践中对正在建造中的建筑物是否可以作为抵押物争议较大。一种意见认为，正在建造中的建筑物因尚未建成，不具有通常意思上的独立性。经济上缺乏使用价值，不具有交易性，故不能作为抵押的标的物。另一种意见认为，正在建造中的建筑物是一种预期可实现的财产，只要审批手续合法、齐全，不为法律所禁止，可以作为抵押的标的物。　　笔者同意后一种意见，理由如下：①正在建造中的建筑物虽然不具有使用价值，但是这只为暂时现象，所谓正在建筑恰恰表明一个过程，而不是结果，通过一定的建筑过程必然会具有使用价值。当债权人的债权届满，实现其抵押权时，完全可以拥有交换价值，这并不会损害债权人的利益。②根据我国现行法律，法规的规定，正在建造中的建筑物必然已经取得合法的建筑许可证和土地使用许可证。而在我国，用于建筑的土地无论是国有土地还是集体土地，都是无偿的，土地使用权本身也具有价值，且根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条关于“地上建筑物，其他附着