法理学课件 第7章 法律渊源和法律分类.pptVIP

第七章 法律渊源与法律分类 第一节 法律渊源 一、法律渊源释义 法律渊源的概念最初产生于古罗马。古罗马人用Fons Juris一词表达法律的源泉、源头。 法律渊源与法律形式 在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。 另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。 二、法律渊源的一般类别 1．制定法 在所有的法律渊源中，制定法的地位最高。 2．判例 英美法系中判例长期是最主要的法律渊源，遵循先例是判例法的基本原则。 3．习惯 习惯成为法律渊源条件，一般有国家认可说和社会公认说两种。我国以及大陆法系国家学者大多数持“国家认可说”，认为习惯必须要经过国家认可的方式，成为习惯法，才具有法的效力。另一种学说社会公认说，主要是英美法系国家学者的观点比较多。 4．法理 在司法适用中的法理一般包括社会公认的价值、正义的标准以及法律的解释和推理等。 法理作为法律渊源体现在两个方面。 5．法学家的学说 法律学说在目前大部分国家是没有法律效力，在古罗马以及现代的伊斯兰教国家法学家的学说也有法律效力，是法的渊源。 查士丁尼编篡的《学说汇篡》 6．国际条约和协定 7．宗教教义和戒律 犹太法律认为《十戒》是特别神圣的，它是通过“上帝的手指”刻在石头上传给后人的。这些法律具有法律上的、宗教上的和道义上的特点。 三、当代中国的法律渊源 （一）宪法 （二）法律 区分基本法律和一般法律 （三）中央法规（行政法规和军事法规） （四）地方法 一般地方法和特别地方法 （五）规章 部门规章、军事规章、政府规章 （六）国际条约 非正式法源：习惯、判例、政策、法理 2010司法考试题（单选） 9.谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理，下列哪一说法是正确的？ 　　A.刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释 　　B.刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识 　　C.从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系‘醉酒后猝死’”是推理的大前提 　　D.从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看，这些国家的法律属于判例法系 答案：B 2010司法考试题（单选） 11.2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？ 　　A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 　　B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 　　C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 　　D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴 答案：Ａ 第二节 法律分类 一、法律的一般分类 （一）成文法与不成文法 成文法与不成文法的概念 1、成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。 2、不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。 2005司法考试题（多选题） 51．下列有关成文法和不成文法的表述，哪些不正确？A．不成文法大多为习惯法B．判例法尽管以文字表述，但不能视为成文法C．不成文法从来就不构成国家的正式法源D．中国是实行成文法的国家，没有不成文法 答案： CD 成文法与不成文法的特点比较 五方面的比较： 2009司法考试题（多选） 53．2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？ 　　A．目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现 　　B．人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整 　　C．如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理 D．如该国立法机