规制法理学的初步建构22043.docVIP

规制法理学的初步建构 　　一、为规制国辩护 　　在1930年代之前，美国联邦政府对于经济活动的干预极为有限，并主要依赖于法院对普通法的适用。在19世纪末20世纪初的进步主义时期(the Progressive Era)，为了化解快速工业化所带来的紧迫经济社会问题，联邦政府在职业安全、食品安全和社会保障等领域颁布了大量的制定法，然而总体而言，这些制定法主要是对传统契约与侵权法规则的修正，其适用主要也是由法院进行，行政性的规制体制仍然非常薄弱。 [2]但以罗斯福新政为肇端，以1960年代到1970年代的“权利革命”为高峰，美国政府对于私人经济活动的干预急剧发展，各类经济性和社会性规制大量涌现，其范围涉及职业安全和健康，消费者保护，环境保护，通信和广播，基于种族、性别、年龄和残障的歧视等等。相较于欧洲国家通过大量组建公营企业干预经济活动，美国构成了另外一种范式，即所谓的规制国(regulatory state)，其特点在于经营活动仍由私人进行，但同时通过政府规制对私人活动加以干预和限制。 　　美国学界对于规制国的兴起并非持普遍拥护态度，一直有学者从不同的角度批评政府规制。在桑斯坦长期任教的芝加哥大学，其经济学系即是自由至上主义(libertarianism)的一个大本营，该系学者自20世纪中期以来就一直宣扬自由市场原则，反对政府规制，诺贝尔奖得主即弗里德曼为其中的代表人物之一。但有趣的是，尽管桑斯坦并非漠视他们对政府规制的批判，但其基本学术观点却与他的这些经济学同事们有着很大的不同。在本书中，桑斯坦旗帜鲜明地为规制国的兴起进行辩护，直面对政府规制的各类批评，从不同的角度进行了回击。在桑斯坦看来，企图颠覆规制国的各类主张，建立在对自治与福利的错误观念之上，对于政府规制所取得的实际成就视而不见，体现了一种落伍过时的法律文化。 　　(一)政府规制、自治与福利 　　在批评者看来，政府规制是对私人自由的不当干预，不利于福利的最大化，应该解除规制，回归“自由市场”。桑斯坦对此予以了批驳。他认为，首先，在自由放任的状态下，由于协调难题和集体行动困境的存在，可能出现混乱和非理性的状态。而那些经常被讥为“父爱式”的规制，恰恰既有助于提高整体社会福利，同时又增强了私人的行动能力，促进了私人选择。其次，自治和福利并非是单纯的满足私人偏好。私人偏好的形成受到可得机会、信息和社会压力等条件的限制，很多情况下实为无奈或无知之举，例如某人在不知道有害健康的情况下购买了某种食品。通过规制改变可得机会和信息等限制性条件，往往可以改变在不合理条件下形成的私人偏好，从而促进偏好形成过程中的自治，并增加福利收益。与此相关的是，处在第一序位的是“无隶属原则”而非自由市场和契约自由，后者只是前者的实施手段，在无法达成目的时就要被抛弃，因此，如果在市场中存在强制，就需要通过规制加以纠正。当然，规制国并非要实行计划经济与全能政治，它只是在整体上认可契约自由和私人秩序的前提下，在特定领域中对其加以限制。 　　(二)政府规制的功能 　　在一些批评者看来，政府规制是无原则立场的大杂烩，其实质不过是寻租或者是财富在利益集团之间的单纯转移。但桑斯坦认为，现代规制具有自身的整全性和连贯性。政府规制的目的，包括通过防止垄断和解决集体行动难题等来增进经济效率，以符合公共精神的方式进行资源再分配，减少或消灭社会隶属，反映集体抱负，保护未来世代免遭不可挽回的损失，并改变源自各种动机或认知缺陷的偏好，等等，均具有极为重要的意义。从实践来看，政府规制在很多领域，从环境保护到高速公路安全，再到防止种族歧视都获得了巨大成就。如果只从自由放任的极端前提出发并单纯依赖新古典经济学，就无法正确理解和解释现代规制国的兴起。 　　(三)政府规制与普通法 　　在一些人看来，普通法对于私人安排只发挥辅助性而非形成性的功能，体现了自由放任和政府的消极中立，而行政性的政府规制因为干扰了市场秩序，是积极的和偏袒的。桑斯坦对此不以为然，他不认为普通法能够作为判断国家作为或不作为的基线。私人偏好的形成受到可得机会的影响，而法律规则因为对权利的分配而对可得机会具有重要的影响。法律对权利的分配，必然会影响人们对待这些权利的态度，同时也影响人们的支付意愿，制定法固然如此，普通法依然。因此，普通法并不是中立的或无涉政治的，侵权、合同和财产权，事实上囊括了一系列涉及权利义务的社会选择。而更为重要的是，普通法体系作为一种独特的规制体系，又存在着严重的缺陷，因为它在经济上有着极大的危害，将既定的财产权与民主控制隔离开来，无法保护弱势群体的利益，并且妨碍政府在复兴或稳定经济方面发挥重要作用。这些缺陷必须要通过行政性的政府规制来予以弥补。 　　二、重塑规制国 　　为规制国辩护，绝不意味着无视政府规制的诸多缺陷。在美国政府规制实践中，规制失灵的现象是