论“宪法至上”原则下.docVIP

论“宪法至上”原则　　总的来说，私法是先有自然生长出的规则，后有了立法者们的发现;宪法则是先有了政治观念，后有了文本的规则。私法是用现实铸造文本，宪法是用文本改变现实。私法是“被发现的法”，宪法是“被发明的法”。 　　分析到这里，我们就会产生疑问，这样的被发明出的宪法相对于被发现的私法，真的就至上么?如果答案为是，那也就是说，依据人们的理想所产生的规则，要比从现实产生出的规则要高贵，当现实和理想相抵触的时候，现实要让位于理想。推到这里，理性的人，不免的就要犹豫了。因为，人类的历史，在某种意义上，是一部人类自不量力的历史。在某些年月里，人类对自己断然没有信心，不相信自己的力量可以击败自己所面对的困难，而把希望寄托在无意义的祷告上，而更多的时候，人类对自己的力量充满着乐观主义情绪，相信人定胜天，相信理性的计划可以应对任何困难，可以改造整个自然界和自己的社会。而事实是，每当人类试图为社会设计一个理想的方案的时候，人类总会被社会所打败。当人类建设天堂的梦碎后，人类总会发现，自己已经把自己生活的世界变成地狱。就这样，王莽使中原变成了杀戮战场，波尔布特给柬埔寨留下了无数冤魂。试图让充满理想的宪法对抗自生自发的有着强大生命力的私法，是危险的。既然人们没有力量发明一套私法规则，凭什么被发明出的几条干瘪的宪法规定就可以让活的私法俯首称臣。宪法凭什么至上? 　　(二)近代宪法是如何至上的 　　如果不算修正案的话，作为近代宪法的代表的美国宪法一共有七条。这部宪法的第一条至四条规范的全部是国家最重要的机关的职权以及相互的关系(联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系)，第五条规定的是宪法如何修改，第六条规定的是一些有关新旧政府的债权债务之继承，宪法和依宪法制定的法律，对外签订的条约的效力和官员宣誓这样的问题，第七条，也是最后一条，则是所有制宪者的签名。而美国宪法的二十六条修正案，则主要规定的是公民的权利以及有关7条正文的补充，修改之类的问题。 　　总的来说，这部宪法规定了三部分内容： 　　第一，公民的基本权利和义务; 　　第二，国家最重要的机关的组织职权及其相互关系; 　　第三，宪法的修改。 　　从这三部分内容来看，美国宪法是规范政府权力与个人权利之间关系的法。在涉及到政府和个人关系的时候，宪法的表述往往是，政府(议会、行政机关……)不得如何行事。也就是，消极的政府，消极的自由34.宪法成了一扇屏障，将私人生活同政府的权力隔绝开。私法所规范的是私人的生活，因此，重心在政府与公民关系上的宪法与私法并无“交集”，也就没有发生冲突的可能。 　　更重要的是，虽然早期的宪法多为革命(或者其他什么变动)的产物，但是产生了宪法的那些革命并非是对旧制度的一概的破坏。立宪者虽然大多把自己的政治理想倾注在宪法文本中，而且这些政治理想相对于革命(或者其他什么变动)之前的政治体制来讲，是具有革命性的，但是，这些立宪者的理想也就仅仅停留在政治上而已，他们自身往往就是产生私法的土壤-市场经济社会中的中坚力量，35他们是完全认同或者竭力的想发扬光大那些已经存在的私法的原则的。所以，即使他们制定的宪法想要对私法保护的领域说三道四的话，那也不过是口号似的宣称“契约自由”，“所有权不可侵犯”，是用宪法来确认市民社会的独立性与不被政府干涉性。简单说来，制定宪法的直接原因多为资产阶级的革命或者改良，领导者多为资产阶级的代表，他们制定的宪法，不可能在内容上否定也已在先存在的，市场经济社会或者说资本主义社会特有的，被立宪者视为当然正义的私法的原则与规则。 　　总之，以美国宪法为代表的近代宪法，其根本价值观同在先的已经存在的生长的私法并无不同，且着眼点在于限制政府权力，保护公民权利，并不涉足私法自治的领域，因此不大可能同私法规则发生直接的冲突。 　　在这样的情况下，“宪法至上” 原则是有范围的至上，它针对的情形非常集中。可能同宪法发生冲突的法，就是那些由政府在制宪之后的数百年中，为了统治的需要，为了某种特定的目的而“发明”出来的法，或者在编纂被发现的规则的时候扭曲了这些规则原初的精神而制造的法36.这样的法所规范的当事人众多有政府作为一方，同完全自发的私法在性质上大不相同。而这些“被发明”的法可能出于精英们某些他们所鼓吹的或者不可告人的目的，或者出于民众的短视和非理性的要求，而故意的同在先的宪法所确立的立国的根本原则相违背。这个时候如果“宪法至上”原则没有被确立或者得不到保障，那么宪法就等于被修改了。立国之本一旦动摇，政府的权力一旦丧失控权宪法的约束，那么强大的“利维坦”必然不会给自生自发的私法留下什么生存的空间。所以，“被发现的”私法同“被发明的”宪法是唇亡齿寒的关系，它们是一根藤上的蚂蚱。 　　(三)现代资本主义宪法是如何至上的 　　“被发明的”宪法和“被发现”的私法的碰撞，是现代资