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我国对因特网服务提供商著作权侵权责任立法之研究 冯晓青 中国政法大学 教授 　　近些年来，随着我国网络信息技术和网络产业的迅猛发展，人民法院受理的涉及网络著作权纠纷的案件逐渐增多，在这些案件中不乏牵涉到因特网服务提供商。这些发生在中国的一系列案例，不但引起了司法界、学术界的极大兴趣和关注，而且对现行中国的知识产权特别是著作权法律规范造成了一定的冲击。不过，这并不是坏事，因为法律正是随着技术的发展而不断完善的。这些案例的出现，同时也显示中国的著作权事业已步入数字化时代。在数字化时代，著作权法将肩负着更为艰巨的任务，即既要充分保护网络环境下著作权人的合法权益，又要满足公众充分享受网络技术给人们带来的成果，有利于促进网络本身的健康发展，在不同的利益主体之间实现利益平衡。在网络空间如何以立法规范因特网服务提供商著作权侵权责任，就是值得认真探讨的。本文拟对此作出初步研究。 　　一、因特网服务提供商在著作权 　　侵权中的的合理定位在涉及网络空间出现著作权侵权行为时，讨论因特网服务提供商法律责任的前提应当是界定其在作品传播中的地位。然而，对这一问题并未达成共识，主要是对其只是提供线路的传统电信从业者，还是提供内容的传播媒体从业者之争。 　　主张因特网服务提供商是传统的提供线路的电信从业者，是基于强调因特网服务提供商提供服务具有“公共通道”性质。所谓公共通道是指面向所有公众提供特定服务的经营者，电话公司便是典型的公共通道。另一种观点则将因特网服务提供商视为传播者。 　　应当看到，因特网服务提供商不是一个很精确的表明其服务内容的概念，而是一个较为宽泛的概念，包括了因特网基础设施提供商、因特网服务提供商、因特网内容提供商、电子公告板经营者等。正因如此，我们就不能笼统地将其归入公共通道或传播者。不同的因特网服务提供商，由于其经营业务的范围和性质不同，它在是否具有筛选、过滤网络内容的能力，以及能否及时得知网络上侵权内容并进行删除等方面，都是不同的。就因特网服务基础设施提供商而言，它们不折不扣地扮演着“公共通道”的角色。以因特网连接服务提供商(IAP)而论，它们提供客户机与服务器间的连接以支持用户访问因特网的信息，一般地说，它们也属于公共通道(即使是主张严格责任的美国1995 年《知识产权与国家信息基础设施白皮书》也是这样认为的。参看该白皮书第115 页。)。而对因特网内容提供商(ICP)来说，情况就不同了。因特网内容提供商一般有自己的信息资源，能为用户提供全方位的信息和较大区域内的联网能力，它们一般在其网页上的内容都是自己有组织的采集、筛选、加工而让用户使用的。它们在这方面的作用是将信息置于网络上公众可以访问的状态。它们最主要的发布信息的方式是创建万维网网站，在网上发布储备信息。可见，将因特网内容提供商定位为传播者是适宜的。进一步地说，它们也可以被视为“出版者”。由于出版活动的关键是对材料进行分析、筛选、加工、编排等，然后复制、发行，用以满足公众的合理需要，因特网内容提供商与出版者的作用相当，欧美许多国家将它们类比为传统的出版者。再有就是介入IAP和ICP之间的BBS经营者及其类似的因特网服务提供商。以BBS 经营者而论，它们既不象传统的信息发布者，也不象传统的信息传播者。它们自己并不提供信息也不对信息进行加工，而只是提供一些工具为信息交流设立一个平台。其用户通过网络向BBS 上载信息并使该信息在BBS 经营者的BBS 上发表也是一个自动的过程。不过由于用户信息在BBS 上发表后，BBS 经营者可以获知其内容，甚至可以对其中一些不当的内容加以适当处置。如果有人提出了著作权主张，BBS 经营者坐视不管，就可能引发著作权纠纷。由此看来，简单地将BBS 经营者划入公共通道或传播者(出版者等)都是不合适的。原则上讲，不论是BBS 经营者还是其他类型的因特网服务提供商，其在某一特定的著作权侵权纠纷中所处的地位，取决于该因特网服务提供商在该案中作品发送、传输、利用中所起的作用。 　　二、因特网服务提供商著作权侵权之认定 　　(一)因特网服务提供商著作权侵权归责形式 　　关于知识产权侵权归责原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均采取了“无过错责任”的原则(郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998 年版，第259 页)。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征看，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权，必须依靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产