对法律意图主义的另类思考——基于想象性重构条件之考察.pdfVIP

· 27 · 理论法前沿 对法律意图主义的另类思考术 基于想象性重构条件之考察 李 可 摘 要：面对规则与例外之间相互纠缠的法律统一性难题，一些人提出以法律意图主义为方法 论内核的 “想象性重构”方案。但是其对立法者意图的 “历史性再现”之企图遭遇客观情境、主体思 维及 目的希求殊异之挑战，故而在实践中极难实现。如是，与其说 “重构”，不如说 “续造”。 关键词：法律统一性；法律意图主义；想象性重构；法律续造 中图分类号：DFO 文献标识码：A 文章编号：1673—8330(2012)O1—0027—05 一 、 法律统一性的难题 司法作为一项正义的事业 ，它所需要的法律必须是统一的、稳定的和可预期的。同时，法律也承诺 为人们提供 自由、正义和安全之秩序 ，提供可以预期的规则和行为模式。为此，大陆法系国家沿袭古罗 马的立法模式制定了体系庞大的成文法典 ，从而发展出了历史悠久的成文法传统；英美法系国家通过司 法实践的点滴探索也为人们留下了数量可观的判例汇编，亦形成了别具一格的判例法传统。这两种传 统形异而实同：即在为人们的行动提供统一规则的同时，更为其生活提供稳定的预期。但是社会关系的 发展总是一再突破立法者为人们创制的行为模式，在这个模式的边沿上打下 自己独特的印记。当例外 频繁地出现时，例外也就成了规则；当例外不断要求 自己的特权时，法律的统一性也就面临着危机。面 对规则与例外之间互相纠缠的法律统一性难题，人们提出了许多救治方案，其中，最引人注 目也是最容 易为人所轻信的是亚里士多德 (Aristotle)、惹尼 (FrancoisGeny)、赫克 (PhilippHeck)、卡多佐 (Benjamin N．Cardozo)、哈特(H．M．Hart)、萨克斯(A．M．Sacks)、德沃金(Ronald．Dworkin)和杨仁寿等人的解 决之道。对于此种法律思维方式，波斯纳称之为 “想象性重构 (ImaginativeReconstruction)”。根据波斯 纳的总结，该重构发生之前提是法官遇到模糊的法条，但又不能请示立法者，也没有查明立法 目的和背 景之资料；该重构运用的方法是想象和移情的方法，即 “将 自己放在这一成文法的、并要求对其立法加 以解释的立法者的位置上 ”；该重构的最终 目的是 “努力懂得立法者所想解决的问题 ”。①很显然，这一行 动是解释学中法律意图主义的典型表现，是一种对立法者意图的 “历史性再现”。 那么，让我们先来看该方法的首创者抑或最初阐释者亚里士多德，是如何运用该方法处理因例外之 涌现而引致的法律统一性难题的。面对从普遍规则的缝隙中生长出来的特殊例外，亚里士多德认为， 本文系作者主持的江苏省教育厅高校哲学社会科学研究指导项 目“法学方法论之本真”(项 目编号2010SJD820014)的阶段性成果。 [作者简介]李可，东南大学法学院讲师，浙江农林大学兼职教授，法学博士。 ① [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第345页。 · 28· 北方法学 第6卷总第31期 “法律是以一般术语发布的，当出现针对该一般规则的例外情形时，正确的做法是，在立法者忽略这种 情形的范围内，以及由于其一般陈述是错误的情况下，通过想象假如立法者本人处于现在这种情形中将 会如何规范、假如立法者预见到这种情形出现他会提供什么法律，来纠正这种疏忽”。② 接下来我们来看作为科学法学的创始人惹尼是如何采取该方法处理规则之缺漏引发的法律统一性 难题的。在遇到法律出现漏洞或欠缺充分之情形，惹尼认为，法官应当把 自己当作立法者来解疑释惑， 必须抱有与立法者同样的 目的以作出法律决定。⑧ 同样 ，在法律出现缺漏甚或矛盾时，“利益法学主张从利益冲突的角度 ，按立法意图来作法律解释 ， 而不是只按字面意义，拘泥于空洞的概念、原则的解释”。例如其代表人物赫克认为：“利益法学从两个 着眼点出发。第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要 调整各种利益