(二)重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”.docVIP

重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”　　三 　　指出法律移植历史研究背后的价值立场问题，尽管是必须的，但并不是“如何深刻”的。为了深入探讨这种研究背后的态度价值立场问题，我们还需挖掘一个重要问题：法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系? 　　关于法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革的相互关系，以往有学者曾经触及过，但仅仅是触及，因为，这些学者的“触及”式讨论主要是从“法律移植的方法和途径”角度出发的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。[13]在本文中，我的目的不是重复这样的观点，而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐蔽关系，尝试揭示法律移植的实质特性，法律移植实践本身的价值态度立场，从而去深入揭发法律移植历史研究的价值态度立场问题，进而，从特定角度去论证：通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”，其为什么是不可避免的。我还认为，廓清两者的相互关系，是理解法律移植的一个关键向度，同时，又是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。 　　在我看来，法律移植实际上是广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。换言之，法律移植的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。之所以这样认为，乃是因为如下两个理由。 　　第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是(尽管并不完全是)涉及了两个相互对立的假定前提——“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”，不论这种涉及是正面肯定的(即条件具备可以移植)，还是负面否定的(即条件不具备所以不能移植)，或者，仅仅是完全肯定或完全否定(即根本就应移植或不应移植)。这样两个对立的假定前提，显然，与其他“应然”的法学或法律实践问题，有着互换性质。这里的意思是说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题，比如，“是否应该制定、补充、修改、废除法律”，“是否应该通过司法来弥补法律”，“是否应该法律变革”等问题的一种表达方式。毕竟，我们能够明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能通过制定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现;其二，在谈论法律移植的时候，人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里，法律移植的言说，总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操作，是一种有关“是否应该通过司法来弥补法律”的理论操作，是一种有关“是否应该法律变革”的理论操作。当我们讨论陪审团制移植的时候，不是正在寓意着“在中国诉讼法律制度是否应该建立陪审团制度”?当我们讨论判例法移植的时候，不是正在寓意着“在中国是否应该建立法院判决的遵循前例的制度”?即使我们是在讨论一般化的法律移植问题之际，不也是正在寓意着“在中国进行法律变革的时候是否应该考虑外国法制经验”? 　　第二，反向来看，在广义“立法”中，或者，在总体上进行法律变革的时候，一般而言，都存在着一个广阔的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都有可能引起人们的不同主张，要么赞成，要么反对。这个背景提醒人们注意，法律移植的要求极为可能(当然并不必然是)是背景中的不同主张中的一个，而且，有时(这当然是更为重要的)是以一种制定、补充、修改、废除法律的意见，或者一项法律草案的建议的方式，来直接表达自身的。换言之，法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证言述，来掩护关于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张，或者，直接和一个广义的“立法式”意见形成公开的合谋关系。在这里，我们可以注意法国学者勒内·罗迪埃提到的两个十分明显的具体例子：其一是20世纪初期移植国外“带工资休假”法律制度;其二是20世纪上半叶移植国外“社会保险”法律制度。在前一个例子中，当时法国本身已在激烈争论如何通过立法协调雇主与雇员之间的经济利益。有人认为，允许“带工资休假”是对雇员利益的一种保障，并且提出理由加以论证。有人认为，这样会对雇主造成负面的激励，也是对雇主利益的一个损害，同时也提出了自己的观点依据。有人则认为最好通过契约方式加以解决，同时说明这样如何可以简便易行。此时，有人提出了国外实施的“带工资休假”制度的成功经验，认为引入借鉴是可行的。在后一个例子里，当时法国本身同样已在争论如何在具体层面上建立社会保险制度，毕竟，社会保险问题已经迫在眉睫。人们同样提出了不同观点，并且从不同角度论证自己观点的正确。这时，有人提出了整套的国外运作有效的社会保险制度机制，认为加以移植是适宜的。[14]在这里，我们可以清楚的看到，法律移植的主张如何成为了一个广义的“立法”主张，以及，如何以“域外较为先进”的言述方式来掩护诸多不同广义“立法”主张中的一个。 　　因此，基于前面两点理由，我们完全可以，而且很有必要，从广义的立法运动、法律变革乃至更为“