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论司法解释溯及力的传统与挑战 　　一、问题的缘起 　　2009年某基层法院审理了一起山林承包合同纠纷案件，案情大致为：1994年10月7日甲村将一片大约20亩的荒山通过公开的方式发包，原告唐某中标承包，双方签订了书面的山林承包合同。合同约定的主要内容是：1、甲村将荒山定好山界后交给唐某，由唐某承包和管理、造林;2、荒山承包20年，林木按二八分成，甲村占二成，唐某占八成。合同签订后，唐某按照约定进行了造林，并与蒋某签订了一份《山林看管合同》，由蒋某负责看管。2000年3月24日甲村在事先没有与唐某协商，事后没有通知唐某的情况下与杨某就原发包山林范围另行签订了一份《山林承包合同》，当时签订合同未经群众代表讨论同意。签订合同后，杨某于2001年到2007年共交承包费6800元。2009年5月承包山林在砍伐过程中发生争执，当地政府调处未果，唐某遂于2009年11月19日向当地有管辖权的基层法院提起诉讼，要求法院确认甲村与第三人杨某签订的山林承包合同无效。一审法院经审理后依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(法释【1999】15号)的相关规定，判决支持了原告唐某的诉讼请求，确认了被告甲村与第三人杨某于2000年3月24日签订的《山林承包合同》无效。被告甲村不服，上诉到当地的中级人民法院。二审法院经审理认为，在审理此案时，“法释【1999】15号”司法解释已经于2008年12月24日被最高人民法院宣布废止，一审法院适用法律错误，遂判决撤销了一审判决。 　　现在的问题是：2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《中华人民共和国农村土地承包法》自2003年3月1日起施行，而依据《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”那么《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国农村土地承包法》都因不溯及既往而不适用本案，而《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(法释【1999】15号)因被废止不能适用，这个案件将缺乏裁判的依据。尴尬的裁判局面引发了我们对司法解释溯及力理论的重新反思。 　　二、司法解释溯及力的传统解读 　　按照我国宪法的规定，我国是议行合一的社会主义国家，立法权由全国人大及其常委会行使，行政权由行政机关行使，司法权由法院和检察院行使。最高人民法院制定的司法解释不能突破现存的法律规定，只是对现存的法律在审判过程中如何具体应用作出规定。因此司法解释具有天然的依附性，其效力当然会及于被解释的法律生效之日。因此，司法解释就具有溯及既往的效力，也就是说，司法解释一经生效就对生效以前、被解释的法律生效以后的行为发生效力。对于司法解释被宣布废止以后，司法解释是否对废止以前的行为发生效力?传统上一般认为，司法解释一经废止就立即失去效力，不得再适用。事实上，2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释〔2008〕15号)规定“为进一步加强民事审判工作，依法保护当事人的合法权益，根据有关法律规定和审判实际需要，决定废止2007年底以前发布的27件司法解释(第七批)。废止的司法解释从公布之日起不再适用，但过去适用下列司法解释对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。” 　　正是出于这样的考虑，审理上述山林承包合同纠纷案件的二审法院有理由认为，既然“法释【1999】15号”司法解释已经于2008年12月24日被最高人民法院宣布废止，就应当立即停止运用该司法解释裁判案件，一审法院仍然援引该司法解释进行裁判就属于适用法律错误。 　　三、司法解释的创新及其对传统的挑战 　　(一)司法解释创新的根据 　　在社会发展日趋迅速的今天，由于立法机关立法周期长、法律本身落伍快，决定了单一的立法机关立法无法适应社会的需要。委任立法就在当今社会提到了议事日程。当然委任立法主要是国家立法机关委托行政机关在行政管理的领域内制定具有法律效力的法规、规章和其他规范性文件。作为国家的审判机关，人民法院依然会面临各种缺乏法律依据的情形，如果人民法院固守自身作为“消极的仲裁者”的地位，那将无法回应社会对司法的新期待、新要求。正是为了让司法更好地服务大局、服务人民，最高人民法院就必须在广泛倾听社情民意的基础上，出台一些法律尚没有规定、而现实中大量存在争议的案件的裁判依据。这样一来，司法解释就突破了其依附法律文本的羁束，代行了部分立法职能。这就是司法解释的创新。 　　(二)司法解释创新对社会