2013年国家司法考试模拟试题及解析十六201337994921765.docVIP

2013年国家司法考试模拟试题及解析十六 一、(本题l6分) 案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买l辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5％提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。 2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。 问题： 1．王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么? 2．乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么? 3．丁厂拒绝交车是否合法?为什么? 4．王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么? 5．法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么? 6．唐某应否承担刑事责任?为什么? 1．[答案]不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，张某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。 [考点]合伙关系 [解析] 《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《民法通则》第35条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”在合伙中，共担风险是合伙关系的一个重要标志，也是合伙关系成立的必要条件之一。本案中，王某独自承担一切风险，张某按一定的比例获得报酬。王某与张某之间成雇佣关系，不成立合伙关系。 2．[答案]不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。 [考点]抵押权的设定 [解析]《担保法解释》第54条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”该案中的住房是婚后购买，应为夫妻共同财产。王某未经其妻同意，而以该共有财产作抵押，抵押无效。乙银行自不能对王某住房行使抵押权。 3．[答案]合法，因为丁厂作为承揽人可以行使留置权或同时履行抗辩权。 [考点]留置权与同时履行抗辩权 [解析]《合同法》第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”修理合同属于承揽合同。在王某拒付修理费的情况下，丁厂可以行使留置权而拒绝交车。本案中，丁厂也可以主张同时履行抗辩权而拒绝交车，《合同法》第66条对此作了明确规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 4．[答案]应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系。王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿哪个实行无过错责任的原则。 [考点]承运人责任 [解析]王某是客车的承运人，与旅客李某之问成立运输合同关系。《合同法》第302条第l款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”因此，王某负有无过错责任，对李莱的继承人应当支付赔偿金。 5．[答案]合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于干涉案财物。 [考点]财产保全 [解析]本案中，虽然甲公司因所有权保留而为客车的所有权人，但《民事诉讼法》第94条第l款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”同时，王某已支付了客车的大部分价款，对该车也享有一定的权益。法院可以对客车采取财产保全措施。 6．[答案]唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成l人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。 [考点]交通肇事罪 [解析]唐某构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。《刑法》第33条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徙刑或拘役。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第(一)项规定，交通肇事死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的，处三年