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资本约束制度的进化和机制设计 以中美公司法的比较为核心 邓峰 北京大学法学院 　 　　关键词: 资本规制;资本约束;美国公司法;比较法 　　内容提要: 我国学者常常将美国公司法上的资本制度称之为授权资本制，并将其与大陆法相对，作为物种多元的样本，同时也作为比较法研究的时候，进行理论折中的一端。本文从进化的角度揭示出，在其他国家历史上也存在着和我国、大陆国家类似的法定资本制度，但随着社会生活的发展和法律规制技术，乃至于法律理论和理念的变化，这些僵化而无效的制度被不断的扬弃，而代之以宽松的资本规制+趋严的诚信义务(fidu-ciary duty)的方式。具体表现为：(1)从政府通过法律强行性规范直接限制，进化到股东、公司、董事和债权人之间的相互制约;(2)从注重公司资本的起点，进化到以破产为核心标准来进行规制;(3)从公司和股东之间的不当交易及其方式的事前限制，进化到对诚信义务的事后责任分配。 　　公司法的规则嵌入在市场自由交易和政府规制之间，资本制度尤其如此。市场交易是公司法追求经济效率的保证，而政府规制则要求交易安全和克服外部性。目标的不同界定了规则和法律制度的侧重点的差异。这种不同方向的价值取向，不同的国家采取了不同的权衡(trade-off)方式。公司的资本制度，就是这种目标多元化规则下的产物。有限责任、公司价值的计算、融资途径的多元化等等反映了市场目标，而资本规制，出资要求、资本维持、对公司分配的限制等制度则反映了规制目标。 　　尽管市场目标和规制目标犹如车之两轮，鸟之双翼，不可缺一，但两者并不是简单地混同。从1811年纽约州最早允许自由设立私人公司以来， [1]在过去的将近200年的公司法历史中，资本规制无论从理论到实践都发生了很大的变化。除了资本市场对公司法的推动之外，规制的有效性也挑战着传统的资本规制方式，这导致了资本规制制度不断趋向于放松的变化。 　　中国的公司立法是一个借鉴和学习的过程，比较法研究是主要方法，对公司理论的探讨尚不深入。在这种背景下，比较研究更多地是一种平面化的法条比较，缺乏对理论的梳理。 [2]资本规制制度研究也是如此，既有的研究多数将不同的规制，比如法定资本制和授权资本制看成是生物多样性的表现，或者是规制偏好的不同，而忽略了一个重要的事实：规制的进化。本文试图以规制机制设计和规制进化的角度，对公司资本的规制制度进行分析，进而评述公司法的立法规则，展望中国的司法实践。 　　一、资本规制的历史进化 　　通常认为，对公司资本的不同态度，比如大陆法系采用法定资本制，英美法系采用授权资本制，不过是生物多样性的表现。但实际上，对公司资本的规制，是一个历史的进化过程，也是一个不断地趋向于放松的过程。法定资本(legal capital)在英美法上也有长期的历史，并且在商事公司的发展历史中，存在了很长的时间。 [3] 　　从理论上来说，法定资本的规则设计，来源于早期的公司本质理论。在公司法的历史上，出现过三种理论，要求法定资本。最著名的是斯托里(story)的“托管资金”(trust fund)理论，在其1824年为Woodv. Dummer(20 F. Cas. 435, No. 17944, C. C. D. Me)一案的判决中的，他声称银行的“资本股票”应当被视为对其债务支付的保证或者信托资金，法律应当为了实现这种目的而设立适当的标准。 [4]其次，美国最高法院1892年在Hospes v. Northwestern Mfg. Car Co. (48 Minn. 174, 50 N. W. 1117)一案中确立的隐瞒(holding out)或欺诈(fraud)理论。最高法院认识到托管资金理论是非常笨拙的，明确地表达股东应当按照面值支付对价，是基于侵权法上的误导(misrepresentation)规则。基于这一理论，第一，债权人没有依据再向股东提起诉讼，除非在破产的时候;第二，向公司提供信用的债权人在股票发行之前不能对公司提出诉讼。当然，这一理论也有问题，法院没有解释为什么实施欺诈的不是公司而是股东。第三个理论是有些法院会简单地解释，这是法定的义务(statutory obligation theory) 　　当法律面临保护债权人的需要，并且在理论中拘泥于将公司看成是“财产的集合”，或者是“信托财产”而不是主体的时候，就倾向于采用最低额保护的措施，即要求公司保持一个稳定的资产数目作为尺度。这就表现为对法定资本限额的重视。法定资本限额又包含两个标准：(1)最低出资额度，这表现了法律对提供有限责任保护的门槛，即所有的公司都必须符合最低的出资要求。从机制设计的角度来说，这类似于银行法中的存款准备金，劳动法中的最低工资，或者合同法中的最低定金;(2)股票/股份的票面/出资价值的强制，这是对股东允诺的出资额度