我国宪法规范在审判中直接适用的实证的分析与评述.doc

我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述 　　宪法规范的适用已为许多学者关注。学者们在论述宪法规范的适用时，多与宪法诉讼相提并论。这就给人形成一种错觉，似乎宪法规范只有在宪法诉讼中才能被适用。宪法诉讼制度的建立，在我国恐怕无法一蹴而就，因此，学者们的论述就难免有纸上谈兵之嫌。怎样立足中国国情，着眼于中国司法现状，脚踏实地地探索出一条可行的宪法规范适用的途径，是我们目前迫在眉睫的工作。本文力图用实证的方法，对我国宪法规范在审判中的直接适用做些探讨，以做引玉之砖。 　　一、解释例 　　例一：最高人民法院“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”(1955年7月30日)。 　　新疆省高级人民法院： 　　你院(55)刑二字第330号报告收悉。中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题。因此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复。 　　例二：最高人民法院“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、规范性文件的批复”(1986年)。 　　“……对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规，均可引用。……地方性法规、自治条例也可引用。……行政规章可在办案时参照执行，但不要引用。” 　　分析： 　　1.例一、例二都直接或间接地规定了宪法规范不能在判决中引用，问题是：宪法规范在审判中能否被适用?也就是说，审判人员能否在审判中适用宪法规范而不引用?弄清这个问题的关键在于理清“适用”和“引用”的关系。关于法律适用，法解释学上所使用的基本概念为subsmition.所谓subsmition通常译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。法律规定是大前提，待决案件事实是小前提，特定法律后果之发生是其结论。法律适用的逻辑思维结构可表示如下： 　　符合此构成要件者，应适用此法律后果;符合彼构成要件者，应适用彼法律后果(即相应的案件事实应适用相应的法律后果);待决案件事实符合此构成要件;该待决案件事实应适用此法律后果。 　　人民法院的判决不过是这一思维过程的表述，引用法律是这一思维过程的第一阶段。因此，有适用必然有引用，有引用必然有适用。如果允许审判人员适用法律而不引用，那就意味着默许人民法院不宣示理由而为判决，最终必然导致法律神秘主义。法律适用过程的公开是司法公开的应有之义。最高人民法院的两个批复排除了宪法规范在判决中的引用，也就意味着排除了宪法规范在判决中的适用。 　　仔细地分析例二，我们也可以得出宪法规范在审判中既不能引用也不能适用的结论-例二已对适用但不引用的情形作为一种例外做了规定：“行政规章可在办案时参照执行，但不要引用”。可见，能够适用但不能够引用的情形只有一种：合法行政规章的适用。从法律解释的技术方面考虑，如果最高人民法院认为宪法规范可予适用，仅仅是不能引用的话，肯定也会做为一种例外情形规定下来。 　　2.例一是就刑事审判而言，它的适用范围有多大?能否扩及民事(含经济，下同)和行政审判? 　　例一采用的基本理论是“关系调整说”，认为宪法调整的社会关系有特殊性，它不规定论罪科刑问题，因此，宪法规范不能在刑事判决中适用。按照这种思路，我们可以把例一的适用范围扩及至民事、行政审判领域，从而得出宪法规范不能在所有审判中适用的结论。因为宪法与民法、经济法、行政法调整的社会关系都不一样，因此，宪法规范也不能在民事、行政审判中适用。 　　3.宪法性法律能否在审判中适用?例一指的宪法包括宪法性法律吗?例二中的法律范围有多大?是否排除宪法性法律? 　　从语义学的角度去思考将永远扯不清这个问题，因为宪法性法律究竟属于宪法还是属于法律不是语义学方法能解决的问题。解开这个结的关键在于区分形式意义的宪法和实质意义的宪法。形式意义的宪法仅指宪法典，实质意义的宪法除宪法典外，还包括宪法性法律和其它宪法性文件。例一中的宪法是实质意义的还是形式意义的呢? 　　例一采用的基本理论是“关系调整说”，从这个理论出发，例一中的宪法应指实质意义上的宪法。因为无论是宪法还是宪法性法律，所调整的社会关系都是一致的。 　　例二不采关系调整说，且仅指狭义法律。从法律解释的一般规则出发，首先应假设法律与法律之间的意蕴是一致的。这个规则同样应该适用于对司法解释的理解。例二中的法律应排除宪法性法律通过上述三个问题的分析，我们可以得出结论：最高人民法院的意思是-宪法典以及宪法性法律不能在法律文书中引用，也不能在民事、刑事、行政审判中适用。 　　评述：