董事责任与追究和经营判断与原则.docVIP

董事责任的追究和经营判断的原则 蔡元庆 ［摘要］：如何公正、合理地追究公司董事在经营中的责任这一问题，是公司治理结构中的一项重要内容。本文从美国《示范公司法》、特拉华州的判例以及法律研究所提出《公司治理的诸原理——分析和劝告》三个方面，考察和分析美国在董事责任追究中的一个重要判断法理——经营判断原则。从经营判断原则的概念、适用条件以及它的机能等方面加以探讨和研究。 ［关键词］：公司治理机制、股东代表诉讼、经营判断的原则、注意义务、特别诉讼委员会 一、问题的所在 近几年，关于如何健全和完善我国的公司治理机制，成为了一个热门的话题。而作为公司治理机制的一项重要内容，如何进一步保护股东的权益，健全公司董事的法律制度，也越来越引起社会各界的广泛关注。有学者指出，为了保护股东权益，严格公司经营机构的责任制度，应尽快建立我国的股东代表诉讼制度。笔者也十分赞同这个观点，因为股东代表诉讼这一诉讼机制不仅可以直接保护公司的利益不受侵害，也可以保护股东，特别是少数股东或小股东的合法权益（大股东或控制股东可通过股东会或股东大会来保护自己的权益）。同时，股东代表诉讼这一诉讼机制的存在，加强了对公司经营管理的监督与制约，对健全我国的公司治理机制也具有相当重要的作用。 但是，在强调股东代表诉讼制度的监督和制约机能，保护公司及股东的合法利益不受侵犯这些积极意义的同时，也应该注意到它所带来的消极影响。这主要表现在以下两个方面：第一，从各国公司法的实践中不难看出，股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。由于在股东代表诉讼中一般都承认股东的单独起诉权（德国只承认少数股东起诉权(德国股份公司法第147条第3款(1))），因此，无论任何人，只要他持有公司最低单位的股份，符合一定的资格，就可以提起追究公司经营者的责任的诉讼。虽然这不一定就是诉权滥用的直接原因，但同时也不能否认由于任何人都可以简单地成为代表诉讼的原告这件事本身，就预示着滥用起诉权的可能性是非常大的。当然，一般的情况下，这类诉讼最终会以原告股东的败诉而告终，表面上公司及董事没有受到什么损失，但诉讼期间董事会因此而浪费大量的精力和时间，而且给公司带来的信誉、名声上的损失是无法用金钱来衡量的。 第二，股东代表诉讼制度，对董事来说也是一种潜在的威胁。仅仅因为经营中的一点失误，或经营决策中的一点偏差，就可能使该董事被告上法庭，并被追究巨额的损害赔偿责任。股东代表诉讼的这种制约机制固然可以使董事更加勤勉、积极地履行其作为公司董事的职责，但为了避免被追究责任，董事在经营中可能会变得谨小慎微，甚至缩手缩脚，而小心谨慎、缩手缩脚的同义词往往就是坐失良机。企业经营的特征决定了公司无时无刻都处在一个竞争的环境中，要想在竞争中生存和发展，并取得成功，作为公司的经营者有时必须冒一定的风险。如果董事在经过详细的调查研究，认为某个方案可以给公司带来巨大的收益，而作出了实施该方案的决策，但在具体执行过程中，由于国际市场状况的风云突变等原因，该项投资结果以失败而告终，并给公司带来了一定的损失，董事是否应该对该损失承担损害赔偿责任呢？如果答案是肯定的，那么，可能就没有人愿意出任公司的董事了。比如，美国80年代中期就曾发生过董事集体辞职，董事人才饥荒的事件。 要消除股东代表诉讼制度的这些消极影响，使股东代表诉讼朝着健全的方向发展，除了应在防止诉权滥用方面制定相应的对策之外，还应该健全一套保护董事的措施，使真正有经营管理才能的人才充实到公司董事的队伍中来。对于这个问题，西方国家的法律中有许多可以值得借鉴的地方。特别是在美国，多年以来，为避免董事的合法权益受到不正当的代表诉讼的侵害，完善公正地追究董事责任的方法，形成了一系列救济董事责任的措施。其中，最典型的是法院在实践中所形成的一个判例法理——经营判断的原则。 二、经营判断原则的概念 经营判断的原则（Business Judgment Rule）作为一个判例法理，至今为止还没有在任何一个成文法中见到相关的具体规定。在美国，甚至各个州对经营判断原则的理解也各不相同。而法院对它的内容所作出的解释也更是多种多样。长期以来，美国的立法界以及理论界一直试图对经营判断的原则作一个统一的定义。现在，关于经营判断的原则的概念，在美国主要存在三个主要的立场，分别是：《修正示范公司法》(Revised Model Business Corporation Act)的示范规定；美国法学研究所（ALI）在《公司治理的诸原理——分析和劝告》(2)（以下，简称ALI“诸原理”）中的概括；以及特拉华州的判例理论(3)。 1、特拉华州的经营判断原则 特拉华州模式的经营判断原则的明确定义最早出现在州最高法院1984年对Aronson 诉Lewis(4)一案所作出的判决中。“所谓经营判断的原则，是这样一种推定(presu