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2010年第8期 经济研究导刊 No．8，2010 SefialNo．82 总第82期 EC0N0MIC RESEARCH GUIDE 论我国公共秩序保留制度 在国际民商事案件中的适用 周天实 (长春税务学院，长春 130117) 摘 要：“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、 基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。实践中，公共秩序保留制度存 在着很多不确定性，在国际私法的法律选择和法律适用中，给司法实践带来许多困难，增加了审判的难度。中国没有 对适用这项制度的条件做 出具体规定，这赋予了法官巨大的 自由裁量权。如何保证案件审理结果的一致性和相关法 律的可知性、明确性，如何对公共秩序保留原则的适用加以限制，是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题。 关键词：公共秩序保留；国际民商事法律关系；冲突规范 中图分类号：DF414 文献标志码：A 文章编号：1673—291X(2010)08—0160—03 公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法 、 权渐至滥用，以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借 国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。“公共秩序保 口，彻底违背了这一制度的初衷，很可能使得当事方的合法利 留”(reservationofpublicorde0是我国法律上的称谓 ，而英美 益不能实现。 法国家则惯用 “公共政策”(publicpolicy)。 “公共秩序保留”作 造成这一现象的原因主要是各国国际私法都赋予了这项 为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意 制度较大或很大的弹性，只对这项制度的适用条件做了原则 大利法则区别说时代，经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发 性规定，很少确定具体标准，这就给法官裁量留下了很大空 展渐趋完善。1904年的 法《国民法典》首次以立法的形式确立 间。这或许是这项制度存在的真正意义。 了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普 虽然国际民商关系复杂多变，需要适用这项制度的情形 遍原则Ill。在 日常的理论教学中，公共秩序保留制度的相关原 也难有定规，所以这项制度的适用确实需要具有一定的灵活 理并不是一个难点，所谓 “公共秩序保留”，是指一国法院依据 性，但如果弹性过大，必会危及法律选择和法律适用的确定 冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大 性，当事人也将无法预见法律适用的结果。 利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而 随着国际私法的发展，试图解决这项制度弊害的思想被 排除其适用的一种保留制度。这项原则是基于维护本国社会 提出和重视。这项制度在适用中受到了限制。各国实践上主要 统治、法律秩序和社会公共利益，是涉及外国法适用的一道安 采用两种主张，第一种是主观说，该说认为，法院地国依 自己 全阀，因此各国都持赞同的态度。 的冲突规范本应适用某一外国法 ，如果该外国法本身的规定 与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而 一 、 公共秩序保留制度的缺陷及修正 不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法 然而实践中，公共秩序保留制度存在着很多不确定性，在 本身的可恶性，不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外 国际私法的法律选择和法律适用中，公共秩序保留较其他问 国法而受到损害。另一种是客