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论拟证券化信贷资产的信托移转程序 兼为信托财产公示要件主义辩护 伍治良 中南财经政法大学副教授 　 　　关键词: 证券化/ 信贷资产/信托移转/信托登记 　　内容提要: 拟证券化信贷资产的信托移转 ,关乎资产证券化的成败。信托财产独立性以信托财产的公示为成立要件。拟证券化信贷资产信托移转程序承担保障信托财产独立性和风险隔离的双重功能 ,以特定目的信托的设立来实现信托财产的独立性 ,以信托财产的独立性来实现信贷资产证券化的风险隔离。拟证券化信贷资产信托移转程序分两步走:依债权转让程序实现拟证券化信贷资产转让 ,对有效转让的拟证券化信贷资产予以信托登记。 　　信托,具有保全、增值、公益及导管等功能。[]1作为资产证券化导管体的信托 ,被称之为特定目的信托。 [2]在信托型信贷资产证券化中 ,特定目的信托 [3]设立的成功与否,关乎资产证券化的成败及资产支持证券投资者的利益保障。而拟证券化信贷资产的信托移转 ,则涉及特定目的信托设立的成功与否 ,直接影响风险隔离制度设计的效果并最终影响整个资产证券化交易的成败。 [4]但是 ,学界对拟证券化信贷资产的信托移转程序缺乏研究 ,导致信贷资产证券化立法及实践出现偏差。因此 ,本文特就其功能定位及逻辑贯彻作深入研究。 　　一、拟证券化信贷资产信托移转程序之功能定位 　　资产重组原理、风险隔离原理和信用增级原理是资产证券化的三大基本原理， [5]而其中风险隔离原理最为关键。因为资产重组形成的资产池质量无论多么优良、增级后的资产池信用等级无论多高 ,如若不能实现证券化资产与发起人和发行人资产风险和信用风险的隔离 ,则投资者的利益难以得到有效保护 ,进而可能导致资产证券化的流产。信托财产独立性恰好契合了资产证券化之风险隔离要求 ,特定目的信托架构因而被广泛运用于信贷资产证券化。根据特定目的信托设立之区分原则 [6]特定目的信托的设立涵盖信托合同有效成立和拟证券化资产信托移转两个阶段:在前一阶段 ,委托人负有依约信托移转拟证券化资产给受托人的义务,受托人则负有依约支付相应对价及管理、处分信托财产的义务;在后一阶段 ,委托人与受托人共同履行信托合同中所约定的拟证券化资产的信托移转义务 ,使拟证券化资产的财产权从委托人移转到受托人名下 ,并转化为独立于委托人、发行人、受益人固有财产的信托财产。因此 ,特定目的信托负载风险隔离机能 ,完全体现在拟证券化信贷资产信托移转阶段:拟证券化信贷资产信托移转程序一旦完成 ,则特定目的信托设立 ,信托财产便已构成且具有独立性 ,信贷资产证券化的风险隔离目标自然达致。质言之 ,拟证券化信贷资产信托移转程序承担保障信托财产独立性和风险隔离之双重功能:以特定目的信托的设立来实现信托财产的独立性 ,以信托财产的独立性来实现信贷资产证券化的风险隔离。 　　拟证券化信贷资产信托移转程序的功能能否实现 ,关键在于通过拟证券化信贷资产信托移转程序所设立的特定目的信托能否保障信托财产的独立性。由于拟证券化信贷资产信托移转程序的完成标志着特定目的信托的设立 ,特定目的信托的设立与信托财产的独立性同时产生,而信托财产的公示与否涉及到信托财产独立性是否成立。因此 ,拟证券化信贷资产信托移转程序的功能能否实现 ,关键是如何处理信托财产的公示与信托财产独立性之间的关系 ,即信托财产的公示是否是信托财产独立性之成立要件?对此,学界存有三种观点:肯定说采信托财产公示要件主义 [7],主张未经公示之信托财产即丧失其独立性 ,而无对世效力。否定说采信托财产独立性法定主义 ,认为即使是未经公示之信托财产 ,仍具有独立性而具有对世效力。 [8]折衷说一方面主张发起机构将拟证券化资产转移到信托名下是特定目的信托有效成立的基本要件 [9],其实质是主张信托财产的公示要件主义,同时却坚持信托财产公示对抗主义 [10],主张对以应登记的财产权或有价证券设立信托的 ,非经信托登记或公示为信托财产 ,不得对抗第三人;对无法定公示方法的财产权(如动产、债权等)设立信托的 ,则受托人违背信托本旨处分信托财产时 ,若第三人明知或者因重大过失而不知受托人的处分违反信托本旨 ,则受益人可以申请法院撤销受托人的处分行为 ,若第三人系善意或者无重大过失时 ,则受益人不得以该财产为信托财产对抗第三人。上述观点的争议焦点在于对信托财产独立性的解读上。 　　信托财产的独立性 ,要求以信托财产的公示为前提 ,要求拟证券化信贷资产信托移转程序涵盖信托财产的公示程序。信托财产的独立性 ,即信托财产独立于信托当事人(包括委托人、受托人及受益人)的固有财产 ,具体体现为信托财产的非继承性(即受托人死亡时 ,信托财产不能加入遗产) 、破产财团的排除(即受托人破产时 ,信托财产不能加入破产财团) 、强制执行的禁止(即信托财产不能成为受托人的债权人强制执