(下)基本权利的宪法构成及其实证化.docVIP

基本权利的宪法构成及其实证化　　最早提出与司法审查相类似的思想雏形的是西塞罗，表现为罗马人在成文法中规定保留条款的惯例。保留条款的大意是颁布法律的目的并不是要废除那些神圣不可侵犯的东西即法(jus)。其后在普通法的发展历史中，确立了法官作为正确理性检验者的认识和习惯。柯克爵士认为，“除了法律与认可的特权外，国王没有特权”，而且，这种特权的权威解释者是法官而不是国王。[19]洛克在其自然权利理论中，也曾经提出了应当由什么样的权威机构来确定政府是否超越了其权力界限，即国家的什么机构是自然法的终极保护者的问题。[20]美国在制度设计中吸收了这一思想，确立了权力分立原则。在此过程中，美国法院，尤其是最高法院充当了自然权利的保护人。 　　确立相对独立于政治权力的机构审查法律的进一步认识还在于权利体系中存在着一种不同效力等级层次的规范体系，存在着效力和约束力更高的“高级法”背景。在此体系中，古典基本权利或曰自然权利处于上位，是天赋和内生的;基于主权者的立法机关的法律处于下位，是外在和人为的。后者应服从前者。1798年，美国最高法院法官蔡斯在“考尔德诉布尔案”中曾经指出：“立法权的性质和目的制约着它的行使……立法机关制定一项同社会契约最根本原则相矛盾的法案(我不能把它们说成是法律)不能认为是立法权的正当运用。”[21]哈耶克也指出，早在17世纪，“人们就已经明确地认识到：把立法视作为一种独特的活