反就业性别歧视及法律对策.docVIP

反就业性别歧视及其法律对策 张艳( 目次 一、就业性别歧视的基本含义及其表现形式 二、就业性别歧视的成因 三、反就业性别歧视的法律对策 一、就业性别歧视的基本含义及其表现形式 （一）就业性别歧视的基本含义 就业性别歧视(sexual employment discrimination)即在劳动就业领域对不同性别劳动者的区别对待。现代经济学认为，一个人在劳动力市场上的价值取决于影响其边际生产率的所有供求因素，当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正或负的价值时，劳动力市场上就存在歧视。[1]在现代英语中，歧视discrimination常被用作贬义，指授予某人特权，或因种族、年龄、性别、民族、信仰、残疾等剥夺某些人权利，或指没有正当理由，不平等地对待各方。[2]法律上的就业性别歧视，是指劳动生产率条件相等或相近的求职者在求职过程中，或受雇者在就业时，仅仅由于性别差异而不能享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业权受到损害的现象。[3] 由于历史传统的影响和社会经济现实的制约，相对于男性而言，女性一直处于弱势地位，属于“第二性”，故就业性别歧视突出表现为对女性的就业歧视，因此，本文所称的就业性别歧视若非特别注明，则专指对女性的就业歧视。 关于对女性的歧视，联合国的消除歧视公约将其定义为“基于性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或目的均足以妨碍妇女在男女平等基础上认识、享有或行使政治、经济、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由”。同时，这个定义还规定:缔约国为保护女性而采取的特别措施，包括本公约的各项措施，不得视为歧视；至于保护妇女而禁止她们从事某些工作，由于长远而言可能有违她们的利益，因此也可被理解为歧视行为。此外，公约还指出，缔约国为加速实现男女平等而采取的暂行特别措施，不得视为本条约所指的歧视；也不得因此导致维持不平等的标准或另立标准，这些措施应在男女机会均等和待遇平等的目的达到之后，停止采用。 （二）就业性别歧视的具体表现 就表现形式而言, 就业性别歧视可划分为直接歧视、间接歧视两种类型。直接歧视也称表面歧视，是指雇主以法律明文禁止的就业性别歧视行为作为雇佣措施的一部分，非因工作内在需要而给予某人比在相似条件下的其他人不利的待遇，它是表面或形式上最明显的一种就业性别歧视，如在招聘广告中明白拒绝雇佣女性或在内部规章制度中明确规定男女不同的测评标准或拒绝给予女性升迁机会等。间接歧视也称负面影响歧视，指雇主实施表面和形式上中性且公平的雇佣措施，结果却会对就业性别歧视相关法律所保护的特定群体造成负面影响时，该项雇佣措施就可能构成就业性别歧视，除非该雇主能证明该项雇佣措施与“工作执行有关”或“可衡量工作能力”。换句话说，如果某人属于受特定法律保护的具有上述某一典型特征的法定人群，用人单位对该人和不属于该群体的其他人适用相同的招聘、选拔、考核等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视。但根据法律规定，为纠正本单位或社会上已经存在的歧视，而给予某一法定人群（如女性残疾人）优惠则不构成就业性别歧视。亦即积极行为作为对被歧视者的合理救济，应当受到法律的肯定。 就所涉内容而言，劳动就业领域的性别歧视，集中体现在两个方面：第一，是市场需求中的性别歧视，它指作为劳动力市场上需求方的各类用工主体，在招聘员工的过程中，基于与劳动生产率无关的性别因素而拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，以致于与男性相比，女性劳动者就业艰难；或者在使用员工的过程中，对女职工实行歧视，使女职工的职业选择范围窄，职务晋升难；劳动保护不充分，职业危害严重；职业安全无保障，下岗失业问题突出等。 [4]第二，是社会职业结构中的性别歧视。职业结构是指就业人口在各职业上的分布，它在很大程度上反映了人们的社会地位结构，是衡量妇女就业或经济参与水平的实质性的尺度。社会职业结构中的性别歧视首先表现为性别职业比例中的歧视。其次是性别职业构成中的歧视。据统计，我国女性人力资本近80%附着在农业劳动和工业劳动这两大职业岗位上，附着在领导层工作岗位上的不足其总量的1%。[5]第三是性别工作时间分配中的歧视；一方面是纵向的年龄增长威胁——女性员工过了35岁以后，除非在她所在的领域非常杰出，否则很难实现自由流动.；另一方面是横向的劳动时间不平等。对于我国公众劳动时间的调查结果显示，男性平均工作时间是每日8.68小时，女性的平均工作时间是每日7.84小时，同时，女性平均每天用于家务劳动的时间为4.2小时，故女性一天劳作的时间之和为12.04小时，而男性一天的劳动劳务之和为10.7小时，工作时间与家务劳动时间合计，女性每天比男性多劳动1.34个小时。[6] 另外，我国现行劳动法律、政策为保护女性劳动者而做出的特别规定，如关于禁止女性