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地下挖掘损害责任的法理基础和具体规则 杨立新 中国人民大学法学院 教授 　　《侵权责任法》在第9章关于高度危险责任的条文中，规定了一个新的高度危险活动损害责任，即地下挖掘损害责任。这是以前的法律和司法解释都没有规定的特殊侵权责任，因而颇值得研究。笔者认为，对此应当利用分层建设用地使用权和不动产支撑利益的规则，确定其法理基础。笔者就此作如下论述。 　　一、实施地下挖掘行为的法律主要根据是分层建设用地使用权 　　地下挖掘是一种高度危险活动，是指在地下掘进矿井、构筑坑道、挖掘隧道、构筑地铁等在地下进行的具有高度危险的施工活动。主要的地下挖掘，来源于《物权法》第136条关于“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”的规定。地下挖掘的对象是作为不动产的特殊表现形式即空间;其物权根据主要是分层建设用地使用权。 　　(一)作为不动产特殊表现形式的空间 　　在地表之下设立建设用地使用权，行使该权利就需要在地下挖掘，构筑地下空间以使用。空间，是在地表之上和地表之下，经过物权登记簿登记确认的六面闭合的特定范围。空间有两种表现形态：一是地下空间，这是近年来逐渐发展出的土地利用形式，常见的利用方式是在地表之下的一定深度建设建筑物，包括地下停车场、人防工程、地下铁路和地下商场等。二是地上空间，这是较新的土地利用形态，例如在地表建筑物之上再设立新的建设用地使用权，建筑新的建筑物或者构筑物。以现有的建筑技术，利用地上空间建设建筑物、构筑物，不可能漂浮在空间，必须获得一定的向上的支撑力固定在地表。地下挖掘所要解决的是地下空间的利用问题，首先就是要进行地下挖掘，形成地下可以建设的空间之后，才能够建设建筑物和构筑物。 　　地下挖掘活动，就是对地下空间的利用的手段和过程。为了利用地下空间而进行地下挖掘，不仅涉及挖掘者的安全问题，也涉及进入到地下空间的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等财产的安全问题，具有高度危险性。因此，地下挖掘造成损害，构成地下挖掘的高度危险责任。 　　应当注意的是，在《侵权责任法》第91条规定的施工中的地下设施损害责任中，有关于挖坑损害责任的规定。地下挖掘和挖坑应当怎样区分，其区别在于，地下挖掘在于利用地下空间;而挖坑则是利用地表，并不涉及地下空间的问题。 　　(二)地下挖掘的物权根据 　　在地表之上和地表之下设立的建设用地使用权，不同于在地表设立的建设用地使用权。对这种建设用地使用权，有的叫做区分地上权、分层地上权、空间权或者发展权。对此，我采用分层建设用地使用权的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空间内所设定的建设用地使用权。《物权法》第136条前段规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，在地表设立的，是建设用地使用权;在地上或者地下设立的，就是分层建设用地使用权。例如，在西气东输的天然气管道建设用地上，尽管在现实的土地管理制度上，批准的是临时建设用地使用权，其实就是在地表之下设立的分层建设用地使用权。同样，大城市建设的地下铁路、地下商场、地下停车场等，其土地权利的性质同样也是在地表以下的空间设立的分层建设用地使用权。分层建设用地使用权的特征，一是其性质属于用益物权，二是在土地的地上或者地下的空间而不是地表设定的用益物权，三是可以与普通地上权重合的他物权，即在一块土地之上分层设立多个建设用地使用权。 　　享有分层建设用地使用权，是经营者进行地下挖掘的法律基础。只有享有分层建设用地使用权，经营者才有权对地下空间进行挖掘，之后对地下空间进行利用，建设建筑物或者构筑物。如果不享有分层建设用地使用权，则无权对地下进行挖掘。当然，在对地表利用的时候，也存在在地表之下的一定范围内的土地利用问题，不过那不是对地下空间的利用，而仍然是对地表的利用，其土地权利属于建设用地使用权或者属于土地所有权。 　　当然，根据建设用地使用权或者土地所有权在地表部分的地下进行挖掘，也是高度危险活动，属于地下挖掘损害责任，但不得在地表挖坑。 　　二、行使分层建设用地使用权进行地下挖掘须设立必要的地下支撑 　　在传统的土地权利登记上，表现为“平面拼图”，对一宗土地的确认依赖于四周的土地，即四至。对空间的利用，是对土地的立体利用，需要分别考虑纵向和横向关系，更为复杂。空间作为物权客体，其边界的界定体现为两个方面：一是，空间在位置、三维上的确定性和作为物权客体的特定性要求，必须具有法律边界上的刚性，即相邻空间的共有界面不可改变，不可弯曲;其二，空间在法律上的刚性，在物理上表现为共有界面可能存在的对抗性，在垂直方向的土地立体利用中，由于地球引力的存在，空间、地表之间支撑与被支撑的对抗性是必然存在的。 　　空间物理边界的对抗性，要求通过相邻空间、地表之间的相互支撑而保持其在登记簿上的位置和三