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本土法治资源视野下的初查制度根基探源 卢乐云 （厦门大学 法学院，福建 厦门361005） 摘 要：初查制度有着深厚的本土根基，它根源于我国特有的政权结构体制，是中国特色反腐败模式的现实需求，是刑事 诉讼中立案的前置程序，有利于传统文化下的人权保障。因此，它是一项宝贵的本土法治资源，应当在修改刑事诉讼法时将其 法律化。 关键词：初查；本土法治资源；人权保障 中图分类号：DF711 文献标识码：A 文章编号：1000-2529 （2010）01-0058-05 初查制度是人民检察院为判明可能存在职务犯罪的线索 表大会制度下进行，设立包括法律监督机关在内的专门的监 是否具备刑诉法规定的立案条件而建立的初步调查制度。它 督机关，成为我国一元分立权力架构下对权力进行制约监督 ［3］ 是我国检察机关在履行对职务犯罪的监督职能实践中的产 的必然选择。” 我国宪法明确规定：“中华人民共和国的一切 物，并为《人民检察院刑事诉讼规则》所确立。由于我国现行刑 权力属于人民”，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人 诉法尚未明确规定初查，初查制度所引发的争议未曾停止过。 民代表大会产生，对它负责，受它监督”，人民代表大会制度是 如何看待客观存在的初查制度是刑事法治理论中一个难以回 我国根本政治制度，“一府两院”是在人民代表大会制度下的 避的问题。在不断推进社会主义法治建设进程中，面对西方刑 国家机关职能分工。 事司法理论的大举登陆，土生土长的初查制度何去何从已成 我国检察机关在国家政权结构中的地位主要体现在：一 为目前刑事司法改革中的重大课题。“本土资源并非只存在于 方面它与行政机关、审判机关均由人民代表大会产生，并被国 历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各 家权力机关赋予法律监督职能。因此，在地位上，我国检察机 ［1］ 种非正式的制度是更重要的本土资源。” 笔者认为，初查制 关从属于国家权力机关，对国家权力机关负责并接受国家权 度有着深厚的本土根基，是一项宝贵的本土法治资源，应在司 力机关的监督。另一方面，基于独立行使检察权的需要，检察 法改革中通过《刑事诉讼法》等相关法律的修改将其法律化。 机关是国家机构组织系统中的一个独立机关，不隶属于行政 基于此，本文拟从该制度的政治缘起、直接动因、法律原因和 机关和审判机关。关于我国检察权的属性，主要存在“行政权 文化传统等四个方面探讨其产生与存在的本土根基。 说”、“司法权说”和“法律监督权说”。从比较法角度看，“行政 一、初查制度的政治缘起：我国检察机关 权说”来源于英美法系国家，以美国为代表，从检察权具有行 ［4］ 政权的某些属性出发，主张检察权本质上应归于行政权 ； 作为法律监督机关的宪法定位 “司法权说”则出自大陆法系国家，以德国和法国为代表，认为 法律和政治都是政治社会的现象，自有国家这样的政治 检察权本质上是一种司法权。“司法权说”和“行政权说”都以 组织以来，法和政治就因国家而紧紧相随。法律和政治以国家 三权分立的政治体制为基础，其检察制度是立法权、行政权和 为基础，而政治是法律的基础。政治为法律提供权力基础、组 司法权三权分立和相互制约框架的一个环节。 织基础和政策基础［2］（P31-32）。检察实践中自然生成的初查制度 笔者认为，我国检察权的根本属性是法律监督性，兼有司 是中国特色政权结构体制的必然产物。 法性。法律监督作为我国宪法和法律中使用的一个专门术语， 1. 我国检察机关在国家政权结构中的地位 是指“检察机关根据法定职责和程序，检查、督促纠正或提请 我国国家机关的建构与西方资本主义国家宪政制度中把 制