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法律的起源 ——一种人类学功能主义的解释( 胡昌明 学号：S20020301010025 法律起源的问题是每个法理学家都不可避免要涉及的。正如周长龄先生在他的著作《法律的起源》中所说的，“人们欲想弄清楚法的概念问题，深化对法的本质、作用问题的认知，不能绕过法的起源问题。”〔1〕也可以这样说，只有正确理解了法律为何产生，以及法律如何源起，才可能进一步探究法律的概念、本质和法律的价值、效力以及运行方式等诸多问题。 众所周知，在现当代西方法理学中法学家、哲学家和社会学家分别从三个不同侧面对法律加以阐述，形成了各具特色的分析实证法学派、自然法学派和社会法学派。三大法学派对法的含义、特征等问题争得不可开交。此时，法人类学家却在一旁指出了他们的共同缺陷：仅仅致力于对西方法律的研究，这使得他们的研究仅仅局限于成千上万种法律可采用的形式中的一种。因此，他们不仅不能对法律进行普遍而有效地概括，并且更为重要的是，其努力反而使他们不能理解其所关注的那个法律制度的本质。〔2〕这“就好比一个人的一生都在一间（包括他的食品在内的）每样东西都是红色的房间里度过。他完全处于红色之中，这使得他不仅忽视了别的颜色，而且也无法理解红色本身；因为理解红色其实暗含了认识其他颜色（这一前提）。”〔3〕 而对于法律的起源，传统的三大法学流派也有各自不同的解释。他们分别认为法律（或法律效力）来源于主权者的命令、自然法（自然权利）以及社会成员对法律遵守而使法律具有的实效等等。对此，关注“他种颜色”的人类学家则有不同的理解和看法，因为人类学是以初民社会和简单的小型社会为研究对象的，所以他们对法律的源起有更直观理解、更深刻的理解，他们的解释也是所有有志于此的法学家所不可忽视的。功能主义是文化人类学中最重要、影响最为深远的学派之一。它对原始社会法律的考察和解说也最为充分，不少著作不仅是人类学的经典，也成为法学院学生的必读书目。〔4〕 因此，本文试图从功能主义观点入手，提出从功能主义视角下理解的法律的起源，以期对于法律起源的研究提供一些启示。 一 “功能主义”及其法律观 功能主义发轫于19世纪初孔德（A.Comte）的有机体论，历经斯宾塞（H.Spenser）、杜克海姆（E.Durkheim）以及人类学家拉德克利夫－布朗（A.R.Radcliffe–Brown）与马林诺夫斯基（B.Malinnowski）的发展演化，成为近几十年社会学中最重要的和历史最久的理论方法。〔5〕功能主义的视角强调这样一种模式，即社会的每一个部分都对总体发生作用，由此维持了社会的稳定。根据这种观点，社会非常像人类的有机体或任何活的有机体，每一部分也维持着平衡状态，这也是系统平衡运转所必需的。〔25〕 功能主义虽然发端于社会学，它更大的成果却在人类学领域。〔7〕尤其是英国人类学家马林诺夫斯基及其学生对文化予以功能主义的阐发，对于思考法律的概念及其产生和作用都颇具启发意义。马氏在其《文化论》中说：“除非他们先对于某一文化加以功能的研究，否则在功能未解释及各要素间的关系未明了之时，文化的形式亦无法明了，所以他们的结论是没有价值的。” 〔8〕例如，一根木杖可能被人们加工成不同的长度、重量、色彩，但这些加工都不是任意的，把它削尖是用以打猎，使其变硬以垦掘坚土，涂上防水材料用于撑船，刻上图腾作为酋长的权杖，而有些则仅仅用于打斗或娱乐，〔9〕这也不失为一种功能。物质尚且如此，制度、风俗等文化则更是如此：我们在新年元旦时相互赠礼拜年，为什么？为的是大家能一团和气，预示来年风调雨顺，恭喜发财。〔10〕更深一步则是增进人际交往和了解，扩大社会关系网，促进社会和谐。再如现代人往往无法理解原始巫术，但它的确曾经发生过重大作用。巫术存在于命运之不可测、人力无法左右之事上。例如美拉尼西亚人出海捕鱼时，在预备他们航海的船只及规定他们的行程时，他们总是求之于科学的，……但是，有风无风，顺风逆风，天晴天雨，水流暗礁，等等，无时不可以打破他们最详尽的计划和辛勤的准备。〔11〕对于这些人力掌控以外的“天命之事”初民就求助于巫术。因为巫术正是给人们提供一种超自然力，一方面使你对神秘未知领域的恐怖、希望、焦虑因巫术而得到缓解；另一方面，如果你相信你的巫术的价值，你一定会更勇往直前，〔12〕这种无畏精神确实有助于克服未知的困难。这便是巫术的价值和功能。 我们可以用同样的进路来解释节日的产生和作用、宗教或习俗的起源与本质，对于法律而言也是如此。所谓功能主义法律观，就是借用社会学、人类学功能主义的方法和进路来考察法律。它并不简单地等同于描述法律的功能和作用，而是要深入到法律规范所存在的整个文化背景中去，也就是说，