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侵权法的现代发展与我国侵权法的制定 汪渊智 山西大学法学院 教授 　　关键词: 侵权责任/特殊侵权行为/损害赔偿/社会保障 　　内容提要: 现代侵权法在理论依据、体系构造、归责原则、损害赔偿等方面与近代侵权法相比发生了很大的变化，同时面对工业社会的飞速发展和责任保险、社会保障制度的广泛推行，现代侵权法也面临新的挑战。我国侵权法的制定，因应侵权法的发展趋势，应当首先在宏观上着重解决侵权法的立法目的、侵权法与债法总则的关系、一般侵权行为与特殊侵权行为如何规定、侵权损害赔偿与责任保险、社会保障的关系等问题。 　　侵权法作为私法的重要组成部分，对于填补损害、保护人们的合法权益具有举足轻重的作用。因此，无论国家制度如何、文化差异多大，也无论经济发达与否、社会进步程度多高，任何一个国家的法律都有关于侵权行为的规定。当然，侵权法也随着社会的进步而进步，愈是文明的社会，侵权法也将是愈加完备的。所以，在某种意义上，侵权法的完备程度就是一个国家、一个社会文明进步的标志。我国改革开放三十年来，政治、经济、社会、文化等各方面均得到了飞速发展，这在客观上必然会要求健全和完善相应的法律制度，《民法典》的制定就是其中之一。随着我国《合同法》、《物权法》的相继出台，侵权法也开启了制定历程。因而研究侵权法的现代发展及其面临的新的挑战，对于我国侵权法的制定具有重要的理论意义和现实意义。 　　一、现代侵权法的发展变化 　　有权利必有救济(Where there is a right, there is a remedy)，这是一项古老的法律原则。所以，自有私权以来，就有救济私权的法律——侵权行为法，只不过在不同的时期，其表现形式不同。在人类最初，救济权利的方法是自力救济——同态复仇;后来，随着国家的产生、法律的创制，自力救济被公力救济所取代，此种公力救济的方法就是刑法中规定的赎罪金，以作为放弃复仇的代价 [1];再后来，这种支付赎罪金的方法从刑法中分离出来，转变成了损害赔偿，成为后来侵权行为法中的专门的责任形式。侵权行为法真正作为一个相对完整的法律体系，则是在近代以来才形成的。在英美法系，一直将侵权法作为一个独立的法律部门进行构造，而且主要是以判例的形式表现出来的。但在大陆法系，侵权行为一直是作为债发生的一个重要原因而被纳入债法体系的。但无论以何种形式表现，近代的侵权法，呈现出以下特色：第一，在理论依据上，是与自由资本主义的发展要求相适应的自然法学，强调个人权利和个人自由，并以行为人的行为自由为中心进行制度设计;第二，在体系构造上，由于近代参加经济活动的主体主要是个人，因而侵权法都是以两个单个的自然人为设计基准，形成了以个人责任为中心的法律体系，要求理性的人应当能够依据自己的理性尊重他人的人身与财产，如果违反理性人的行为要求，应自己承担责任;第三，在归责原则上，奉行过错责任原则，即“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，无过错即无责任，充分尊重个人的意志自由，鼓励经营者的主动性和进取心。所以，有学者指出：“侵权行为法的任务是确定一条界限，把应当对造成伤害承担责任的情况与不存在这种责任的情况区别开来。在19世纪末20世纪初，这种界限几乎完全是依据对过失的认识而确定的” [2]，因为“过错包含这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先” [3];第四，在损害赔偿上，以实现矫正正义为目标，即如果社会的某一个体侵犯了另一个体的权利，那么他就应该用自己的财产去弥补他人所受的损害，通过将损失由受害人转移给加害人，使被破坏了的社会正义得到回复。 　　进入20世纪以来，通过自由竞争形成的大工业生产，随着科学技术突飞猛进的发展，广泛地采用了各种科技成果，极大地提高了生产力，创造了丰富的物质财富，人们在享受这些物质文明的同时，遭遇到了诸如工伤事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致人损害等各种社会问题。与此同时，社会出现了严重的两极分化与对立，一是企业主与劳动者的对立，二是生产者与消费者的对立 [4]。这两个对立，造成了劳动者和消费者成为社会生活中的弱者，形成弱者群体或阶层。面对新的社会现实，促使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决新问题的途径，最终促成了侵权法由近代向现代转变。现代侵权法在继承近代侵权法的概念、原则、制度和理论的基础上，因应时代的变迁、社会的需要而发生了很大的变化，主要体现在以下几个方面： 　　第一，在理论依据上，由自然法学转向社会学法学，强调法律的任务在于调节社会上各种利益的冲突，以满足人们最大利益的需要。在法律所保护的利益中，社会利益应高于个人利益之上。据此，现代侵权法在制度设计上，由保障行为人的行为自由转向了对受害者的补偿，加强了对受害人的法律救济和社会救济，以缓和社会矛盾。与此同时，以社会利益为准则，