确立以公平诚实信用原则为基础优势举证能力为条件举证责任分配模式.docVIP

确立以公平诚实信用原则为基础 优势举证能力为条件的举证责任分配模式 ——从民事诉讼的视角出发 梁长生 【论文提要】举证责任是民事诉讼中一项非常关键的制度，而由谁负举证责任和承担相应的法律后果，无疑关乎讼争双方的诉讼成败，尤其引人注目，从而使举证责任的分配为举证责任的核心内容。也是举证责任理论研究和审判实务中最具争议的问题。于2002年4月施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任作了比较具体的规定，但在举证责任分配规则上仍存在不同的看法。主要在于对结果意义上的举证责任分配及法院依法律授权而分配举证责任的自由裁量权的行使上颇有争议。本文的目的，在于以现行的举证责任分配学说的基础上来分析和理解现行举证责任制度中的一些原则性问题，并提出对该问题的一些看法和思路。全文共9860字。 ? 民事诉讼以依法裁决纷争为其使命，其重要性在于对证据的审查判断，由此认定案件事实，进而适用法律。因此，证据被称为诉讼之王。而举证责任也成为民事诉讼中一项非常关键的制度，而由谁负举证责任和承担相应的法律后果，无疑关乎讼争双方的诉讼成败，尤其引人注目，从而使举证责任的分配为举证责任的核心内容。也是举证责任理论研究和审判实务中最具争议的问题，其实质是在争议事实真伪不明时，由谁承担败诉的不利后果。最高人民法院分别于2002年4月和2002年10月施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对举证责任作了比较具体的规定。然而在经济高度发展和社会关系日益复杂的今天，各种疑难案件层出不穷，依现有的举证责任分配规则办案，仍存在不同的看法。主要在于对结果意义上的举证责任分配及法院依法律授权而分配举证责任的自由裁量权的行使上颇有争议。本文的目的，不是提出一种新的举证责任分配学说，而是以现行的举证责任分配学说的基础上来分析和理解现行举证责任制度中的一些原则性问题。 一、举证责任的含义 举证责任的概念是“舶来品”，我国民事诉讼法学理论和实务界最初使用的“举证责任”一词是直接从日本“进口”的，松冈义正的著作《民事证据论》（上下册）的中译本在1933年出版，该书第一次系统地将当时的举证责任理论介绍到中国，松冈义正指出“举证之责任者，简言之即当事人为避免败诉结果而有证明特定事实之必要也。”1?但日本近年来使用“证明责任”，这此我国诉讼理论和司法实践中也通常将“举证责任”与“证明责任”作为同义词使用。举证责任初期的含义是向法院提出证据的行为责任，在1883年德国诉讼法学家尤利乌斯.格尔查在他的著作《刑事诉讼杂论》中首次将举证责任区分为客观上的举证责任与主观上的举证责任。客观上的举证责任即当某种事实的存在与否不能确定时（真伪不明的状态）,规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任,即指当事人在具体的诉讼中为了避免败诉的危险,而向法院指出证据证明其主张的一种行为责任。2? 举证责任在法学教材中的通说，是指证明主体为了使自已的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自已的主张笔者注：在举证责任的含义上，从一般的理解，分别为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。1883年德国诉讼法学家尤利乌斯.格尔查首次将举证责任区分为客观上的举证责任与主观上的举证责任。在大陆法系国家分别为主观举证责任和客观举证责任；在英美法系国家分别为提供证据责任和法定证明责任。虽然提法不同，但都承认举证责任具有双重含义。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。 以避免对于已方不利的诉讼后果的责任。3 二、举证责任的性质 “举证责任原为举证之必要，并非举证之权利，且非举证之义务。”4从松冈义正当时的观点来看，是否认举证责任性质的，认为“故举证为允许之当事人对于不许举证之当事人之权利，有此权利之当事人不行使其权利时，即因此成为败诉者。”5从这里似乎又认为举证相对于另一方（不承担举证责任者）来说是一种权利。这老先生实际上是把举证视为一种权利。如若不予行使，即为放弃胜诉的权利。 随着工业化的发展，工业事故、交通事故及公害事故等侵权案件的增多，社会关系也日益复杂，举证责任对于诉讼来说是居于核心地位的作用，对举证责任性质的认识也显得十分必要。从当今诉讼学界存在的观点来看，主要有权利说、义务说和败诉危险说。“权利说认为举证责任是当事人的诉讼权利。义务说认为举证责任是当事人的诉讼义务。败诉危险负担说认为举证责任的法律性质不是权利亦非义务，而是指不主张，不举证时将导致败诉，如不想败诉，就必须举证。”6第一种观点比较接近松冈义正的观点。 笔者认为，物的