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日本宪法诉讼的理论、技术及其问题 宪法诉讼作为现代宪政国家保障宪法实施的重要手段，迄今已有 200 多年的历史。虽然其主旨不外乎权力制衡与人权保障，但各国的 违宪审查制度却因国情而异。日本战后形成的宪法诉讼制度虽然主要 取法于美国，但由于日本司法制度战前深受大陆法及其自身法文化传 统的影响，在具体的司法实践过程中又与美国的情况有所区别。其中 的利弊得失对进一步思考如何完善我国的宪法监督制度无疑具有重 要的参考价值。本文将尝试对日本宪法诉讼的理论与实践进行初步的 考察，希望通过此一研究能够比较全面地把握战后日本违宪审查的理 论、技术及其司法实践中存在的问题。① 一、战后日本宪法诉讼制度的确立及其基本特征 在明治宪法下，司法审查制度在日本的遭遇与当时的欧洲大陆 相似。当时宪法学界的主流观点认为，立法机关是国家的最高权力机 关，其地位高于司法机关与行政机关，由司法机关执行司法审查违背 权力分立的原则。战前以 “天皇机关说”闻名于世的宪法学者美浓部 达吉曾明确表达了这层意思： “„„我国宪法与美国宪法不同，以立 法权之行为为国家最高意志表达，司法权与行政权相互并列其下。法 律是宪法之下国家最高的意志表达，裁判所及行政机关皆处于应该服 从之地位。当法律经议会决议及天皇批准确定成立时，应该认为议会 与政府已确认其并不违反宪法，而依照议会与政府一致之意见承认其 并不违反宪法时，其解释便是最终的，裁判所必须服从，无权力以自 己独立见解审查之。”② 然而，二次大战以后，西德、意大利、奥地利、法国等欧洲大 陆国家却一变战前对司法审查的敌视态度，以不同形式建立起各自的 违宪审查制度。这一方面是基于对战前议会至上主义的怀疑，同时也 反映出战后立宪主义思潮对战前法律实证主义的深刻反省：如果因为 立法权的优越导致了 “恶法”的产生，那么司法权（违宪审查权）以 宪法的名义对立法权与行政权的制约也就理所当然。日本顺应了战后 这一世界宪政史上的重大变化，使司法审查制度得以在战后日本确立 并逐步得到完善。③ 战后日本的司法审查制度主要取法于美国，由以日本最高法院 为代表的各级法院在具体案件审理过程中，对有可能违宪的法令和行 为进行附随性审查。作为附随型的违宪审查制度，原则上不能直接对 法令本身进行抽象审查，而必须在处理具体的宪法诉讼案件过程中， 考虑事件（cases）及争讼性（controversies）、司法判断适合性 （justiciability）、成熟性（ripeness）、过熟原则（mootness doctrine）以及当事者适格（standing）等要素，进行宪法判断。下 面将在简述宪法判断的主体、对象与范围之后，对上述诸要素分别进 行讨论。 二、宪法判断的主体、对象与范围 虽然《日本国宪法》第 81 条规定： “最高法院为有权决定一 切法律、命令、规则、处分是否合宪的终审法院。”但这并不意味着 作为终审法院的日本最高法院是惟一拥有违宪审查权的司法机关，在 司法实践中可以得知，下级法院与最高法院一样也拥有违宪审查权。 在处理具体的宪法诉讼案件过程中，法律、命令、规则以及处分构成 违宪审查的对象。在这里， “法律”包括经国会通过的法律以及地方 公共团体通过地方议会和委员会制定的条例及规则。“命令”指行政 机关制定的法规。 “规则”此处特指众议院规则、参议院规则和法院 规则。 “处分”既包括行政处分，也包括立法机关、司法机关的具体 的 “法规定立” （如判决等）。④ 此外还有对立法不作为的违宪审 查。⑤ 关于 “条约”是否可以成为违宪审查的对象存在着争议。这实 质上涉及到国际法与国内法的关系问题。日本学界有所谓 “国际法优 位论”和 “国内法优位论”的对立。有关国际法与国内法的关系，《日 本国宪法》第 98 条第 2 项规定： “日本国缔结之条约及确立之国际 法规，有必要诚实遵守。”同法第73 条第 3 号规定： “（内阁）缔 结条约，但事前或根据情况事后需经国会承认。”日本最高法院砂川 事件大法庭判决（昭和 34 年 12 月 16 日，最高法院刑事判例集13 卷 13 号 3225 页）认为： “关系国家存立基础之高度政治性的条约，如 若不能称其为极其明白的违宪无效，其合宪性的判断则在司法审查对 象之外。”此一争论涉及《日美安全保障条约》是否违宪的问题，也 触及所谓 “统治行为”的性质，后面将作进一步的论述。 日本的违宪审查以 “事件性”为前提，不能直接对一般