法律：法官还是法学家探讨与的研究.docVIP

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 法律：法官的还是法学家的 姚辉 中国人民大学法学院 教授 　　一 　　1998年，日本民法颁行一百年，民法学界为此着实热闹了一番，其表现之一，就是杂志社纷纷推出纪念特集或特刊。鼎鼎大名的《法学家》杂志社出的特刊，除请知名学者就自己擅长的领域发表专题文章外，还邀一帮大腕在上面搞了个座谈，其中就有中国民法学界熟悉的加藤雅信。座谈采取主题主讲制，加藤教授为此提交的报告是《从判例看民法的发展》 [1] 。另一家法学杂志NBL则出了个别册，名为《债权法改正的课题与方向――以民法100年为契机》，东京大学教民法的能见善久教授在其所写的前言里，把日本民法百年长生的原因概括为三点，其中之一便是：抽象·一般的民法的基本规范通过判例的解释而得以适应各种各样的事态 [2] 。实际上，在与民法一百年有关的各种形式的纪念文字里，大家不约而同地都提到了判例在这个历史进程中的作用，他们一致认为，判例的展开和蓄积，正是使得日本民法典百年不易的原因之一。即：判例与学说一道，通过对民法典的解释、适用，使得民法的规定得以明确，使其不足部分得以补充，同时构筑起修正的法理，令民法规范的内容日益丰富，不断适应社会情势的变迁 [3] 。 　　接触日本民法，留下印象最深的，在我看来，就是其对判例的注重。我曾在日本律师的办公室里望着书架上卷帙浩繁的判例集一时几疑身在英美法国家;更在读日本学者的著作时翻检其后无一例外附录的一大串判例索引感叹不已。在日本的大学里听民法课，学生不一定非带教科书，但手上另两样东西一般不会少，一个是六法全书，一个是各种版本的判例集或判例选。内田贵教授的三卷本《民法》是东京大学民法课现在用的教材。第一卷序章的第一目为民法的学习方法，实际上只讲了两个问题，一是民法学习重在理解还是非要死记硬背;另一个便是关于条文与判例。内田认为，法律是以条文的形式表现的，不管什么理论，都得以条文为出发点，而另一个不可懈怠的方面，就是在条文的实际适用中大量累积起来的判例。他把判例比喻为民法的活的姿态，劝告学生务必研读判例 [4] 。我听过内田先生的课，感觉他讲课紧扣条文，处处以判例说事儿，端的言行一致。其他教授上课，风格也大抵如是。 　　按日本学者的归纳，判例的作用体现在三个方面：第一，制定法规范的具体化;第二，实质上的法律修正;第三，实质上的立法 [5] 。从这个归纳中不难得出结论：在当今的日本社会，判例已经无可争议地渗透到了其法律制度中的每一个阶段和方面，而不仅仅只是扮演成文法条文的示范或解释的角色，就象在成文法制度下通常被限定的那样。当然，这样一种独特的法律移植手段并不完全是理性设计的结果，在加藤雅信的报告中，作者指出：现在，提及(日本的)民法或其他法律时，多数总要提到判例;而判例研究也呈现出百花齐放的繁荣景象。但是，判例并不是任何时候都象现在这样受到重视的。谈到判例及对其重视程度，不能离开一定的时代及其要求。加藤此言，可谓一语中的。众所周知，日本民法先是效法法国，后又师承德国，是不折不扣的大陆法系制定法主义国家 [6] 。但谱系上从属成文法系的日本在二战后又异种嫁接了英美法系国家(主要是美国)的法律制度和方法，从而显现为现在这样一种以大陆法的成文法为主干，同时辅之以英美法的判例法的混合形态。这其中，若缺少其社会的文化传统或经济发展以及制度变迁中的任何一个要素，其法律的发展都不会是今天这个样子。日本的个案实际上再次印证了比较法学者的一个观点：将世界法律划分为若干法系，并且将各个法律秩序归入此一法系或彼一法系，是不能独立于历史发展与变化之外的 [7] 。 　　二 　　法律提供了法官在裁判每一个案件时必须适用的所有法律规则，但也因此而制造了立法与法院之间的紧张关系。在政治上，将立法权与司法权隔绝的三权分立制度被视为西方现代国家制度的基石，而在法律上，它却成为一道摆放在法律制度设计者面前的难题。以往的法制史对于这个问题的回答回旋于两个极端：其一强调法律对法官的严格约束，法律由先知先觉的法学家们预先制定好，法官的任务只是依照法律处理案件;另一种做法则授权法官根据自己的判断，理智地、公平地和合理地裁判案件 [8] 。这两个表现都集合了各自的杰出代表并因而形成当今世界最主要的两个流派：英美法和大陆法。 　　上述两大法系的划分至今仍是这个世界的法律文化的主流，就如同在政治体制上世界分为社会主义和资本主义一样。但从上个世纪以来，这种貌似泾渭分明的对立结构开始解析，两者之间的渗透与融合进行得如此自然和顺畅，以至于人们越来越相信，法律如同自然一样，很难进行绝对的和彼此排他性的分类。所以，不会有一种制度完全依赖制定法，也不会有完全由不成文法或法院判例组成的制度。通过借鉴或移植而完成的难以归类的混合制度，反而经常被证明有效且富于生机 [9] 。