我国基金托管人制度法律问题与完善建议.pdfVIP

我国基金托管人制度的法律问题与完善建议 蔡云红 （中国人民大学法学院，北京 100872 ） 摘要：我国基金托管人制度源于国外保管人制度，但在法律地位、独立性等方面 和海外不同，并且在运行机制上也具有一定差异。实务中，我国基金托管人制度 存在准入门槛高、独立性不足、投资监督性质不明、激励机制僵化等问题，有必 要强化基金托管人制度，完善相应的制度建设。 关键词：基金托管人；托管人制度；法律问题 Abstract：The legal system of fund custodian in our country originates from foreign depository, but it is different with overseas system on legal status and independence etc, and its operating mechanism also has some differences.In practice, the legal system of fund custodian in China has many problems, such as high barriers to entry, lack of independence, uncertain nature of investment supervision, rigid incentives etc, and it is necessary to strengthen and improve the fund custodian system. Key words：Fund Custodian 作者简介：蔡云红，中国人民大学法学院博士生，供职于中国证监会北京监管 基金监管处，研究方向：证券法。 中图分类号：DF438 我国基金托管人制度及法律地位 境外并无托管一词，最接近的词语是保管。无论是公司型基金还是信托型 基金，均需要有保管人。国际证监会组织 （IOSCO ）《集合投资计划监管原则》第 二条原则指出，监管体制必须寻求保全基金财产物理上和法律上的完整。将基金 [1] 资产与管理资产、其他资产及保管人资产相分离 。 1．托管人制度发展。国外基金托管业的发展与证券投资基金业的发展几乎 是同步的。投资基金最早在英国产生，其 1868 年建立的 “海外及殖民地政府信 托”标志着现代意义上基金的诞生。该信托为契约型基金，其成立的同时就委托 英国中央银行—英格兰银行保管基金资产，通过加入国家信用使投资人放心地把 [2] 财产交给专家管理，英格兰银行行使的职能即现代托管银行的雏形 。 托管一词是我国引进境外保管制度时的用语创新。这要追溯到上世纪90 年 代，当时我国拟设立信托型基金，但在当时我国没有信托法的前提下，设立信托 型基金缺乏法律依据，鉴于国外受托人和基金保管人通常由同一人担任的情形， 我国创设了托管人一词，并以之取代受托人和基金保管人，从而回避了我国缺失 [3] 信托制度的尴尬 。随后法律法规对基金托管人作了专门规定，托管一词在我国 正式得到法律认可，并开始被广为应用。 在产生上，托管和保管具有完全不同的法律含义；在法规上两者也不同， 托管属于受托保管，保管属于代理保管。简单说，保管是一种委托代理关系，而 托管是一种信托法律关系。 2．基金托管人的法律地位。基金托管人的法律地位，因契约型和公司型基 金而有所区分。公司型基金中，基金托管人实际是代管人，属于保管人角色。而 1 契约型基金中的基金托管人法律地位则因不同模式差异很大：第一，一元制模式 下托管人的法律地位。日本模式又称一元制模式，韩国和我国台湾地区也采用此 [4] 种模式 。依照日本1951 年《证券投资信托法》，整体结 以证券投资信托契约 为核心，以该契约连接管理人、托管人、受益人而形成三位一体的关系，即由基 金管理人在发行受益凭证募集证券投资信托基金之后，以委托人的身份与作