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严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策 卢代富 　 　　自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，企业合并一直是现代反垄断法规制的重点。反观一个多世纪主要发达国家反垄断的立法和司法实践，不难发现，在对待企业合并的问题上，各国干预的程度尽管有所不同，但均无一例外地依本国情况适时地采取了一种严厉与宽容相结合的控制政策。我国目前正在酝酿制定《反垄断法》，企业合并显然也是这一立法所不容回避的一个重大问题。认真研究发达国家反垄断立法和司法实践中的企业合并控制政策，并在此基础上确立我国对企业合并问题的应有态度，这对我国反垄断法的顺利出台乃至未来的反垄断实践，无疑是大有裨益的。本方拟就此问题作些探讨。 　　一、企业合并的两面性与企业合并控制政策的严厉和宽容 　　在反垄断法领域，企业合并的含义较宽。在美国，它泛指一个企业取得其他企业的财产或股份的情况;有的国家如德国、日本甚至将其外延扩展至能使一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响的所有联合方式。显然，反垄断法意义上的企业合并包括但又不限于企业法或公司法意义上的新设合并和吸收合并。企业合并有横向合并、垂直合并和混合合并之分。一般而言，横向合并是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业之间的合并。垂直合并是指同一产业中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的合并，亦即某种产品的卖方和买方之间的合并。混合合并是指既不存在竞争关系，也不存在买卖关系的企业之间的合并。 　　企业合并必定会对社会经济产生一定的影响。对此，中外学者已有不少论述。尽管人们在这方面的具体认识存有差异，但企业合并对社会具有积极作用和消极作用的两面性则是毋庸置疑的。即使是极力倡导企业合并的芝加哥学派的代表人物波斯纳也承认，企业合并有效益型和非效益型之分(注：张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版，第231-232页。)。企业合并对社会经济的积极作用有多方面的表现。其中尤为明显的表现是，首先，企业合并使存量资产及生产要素得以调整或重新组合，可以实现资源的优化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。其次，企业合并使企业的规模得以扩大，从而可以实现规模经济。析言之，横向合并使集中使用日常行政开支和统一行使行政职能，以及通过较细的劳动分工提高工人的生产熟练程度、降低对员工的培训费用、减少废品、缩短单位产品的生产时间等成为可能;垂直合并使供应、销售和生产环节得到更好的调整和配合，从而可以使产品流转的中间环节及交易成本缩减;混合合并使多样化的综合生产经营成为可能，从而可以分散经营风险，并在市场变化时以较低的成本实现生产经营重点的转移。这就表明，横向合并、垂直合并以及混合合并，均可产生一定的规模优势。其三，企业合并还可以减轻过度的企业破产给社会带来的压力。从根本上讲，市场经济是充满竞争的经济，竞争的结果是优胜劣汰，因此，企业破产原本是市场经济正常的和必然的现象。但过度的企业破产又会引发严重失业及社会的不稳定等众多的社会问题。允许优势企业对那些出于社会整体利益的考虑而不宜进入破产清算程序的破产企业进行合并，无疑是一种较为妥贴的处理办法。 　　企业合并对社会经济的消极作用主要体现在其对竞争的不利影响方面。在企业合并的诸形式中，横向合并对竞争可能产生的有害影响最为明显，因为横向合并的结果是直接减少甚至完全消灭市场上的竞争者;当市场上的竞争者数目过少，以致于市场的集中度过高的时候，市场的有效竞争就会受到威胁。(注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第9页。)垂直合并和混合合并由于不会直接减少或消灭市场上的竞争者，从而提高市场的集中度，因此不会对竞争产生过大的影响。但是，过度的垂直合并和混合合并也会产生阻却潜在竞争者进入合并各方所在市场、排挤合并各方的既有竞争者等限制竞争的效果。这就意味着，横向合并、垂直合并和混合合并都可以产生一定的规模优势从而实现规模经济，但同时也都隐含着形成或加强市场支配地位从而有碍竞争正常开展或者说形成垄断的可能性。 　　企业合并的两面性决定了对企业合并实行严厉和宽容相结合的控制政策的合理性和必然性，是对企业合并实行严厉和宽容相结合的控制政策的经济学和哲学基础。在反垄断法领域，企业合并控制政策的严厉，意味着严格控制甚至禁止可能形成或加强市场支配地位的垄断性企业合并;企业合并控制政策的宽容，意味着允许甚至推动效益性企业合并。具体到反垄断立法上，是要求合理地界定垄断性企业合并和效益性企业合并，并明确其各自的政策取向;在反垄断司法实践中，则要求对具体的企业合并情形进行经济分析，在比较、权衡其效益和反竞争效果的基础上，确定对其实行严厉或宽容的控制政策及法律措施。显然，企业合并的严厉和宽容相结合的控制政策，体现的是一种对企业合并避害扬利的精神。