为重构刑罚学说寻求新方法.pdfVIP

刑法学研究之检讨与反思 法治化已成为一个必须选择。近几年来 ，随着刑法不断修正引发的认识分歧 ，刑事政策 法治化的问题被不断重提 ，并且认为刑事政策法治化是依法治 国的必然要求，应把刑事 政策限定在刑法的框架 内，推动刑事政策法治化 ，促进刑事政策 内容和形式 的合法化。 这样的结论看似将政策规范化了，有利于防止政策过度扩张，实则隐含着另一种风险—— 一 旦处置不当将导致政策人法 ，产生与 “刑事法治政策化”同样的后果 ：刑事立法中充 斥着政策的身影。这种 回应性虽然具有一定 的合理性 ，出发点也不无道理 ，但如果刑事 立法过度地关注政策 ，就会表现为一种泛法治主义的现实立法。 笔者认为 ，应 当对刑事政策与刑事法制的关系进行反思 ，应该正视法律与政策之间的 紧张关系，做 出理性的选择 ，而不是试 图弥补两者之 间的差别 ，进而取消某一方 的独立 存在。刑事政策正是 因为主动性 、灵活性、便捷性才具有存在的价值 ，法律则是 因为安 定性、被动性、克制性才彰显其特点 。所 以，无论是 “刑事法治政策化”还是 “刑事政 策法治化”都不可行 ，刑事政策遵循合法性要求是必须的，尤其是在刑事司法领域 ，政 策是难 以法治化 的，合法性要求才是最有力 的规则约束 。 我国社会在相当长的一个时期仍处于社会主义初级阶段 ，这就决定了处于不断发展之 中的现行刑法也需要不断完善 、不断周延 ，刑法具有明显 的过渡性特征 ，稳定的因素被 削减也是正常的，但并不意味着这可以成为刑事政策法治化 的依据。二者并不具有 因果 性 ，法律的变革是基于社会关系正当性的内在需求 ，而内在需求并不必然等同于政策需求 ， 尽管有时内在需求和政策需求存在吻合。法律不应成为权力主导的政策直接作用的结果。 总体而言，我 国当前 的刑事法治打上 了深刻的政策烙印 ，刑事政策学的研究成果十分 丰富，研究的方向和 内容也精彩纷呈 ，其 中不乏一些力作和有洞察力 的观点。但 于此 同 时也应看到 ，由于习惯于追随政策的步调 ，缺乏独立的体系和主 旨，介人 的门槛 比较低 ， 所以成果参差不齐 ，研究方法大多 比较陈旧。相对于刑事法学研究 的现状进行分析 ，因 为缺乏基础样本的共 同性和针对犯罪问题的直接性，尽管刑事政策学的研究成果众多 ，但 显得 比较散在 ，如何做到从政策中突围和在理论中自觉是每一个研究者应当思考的问题。 为重构刑 罚学说寻求新方法 王 利 荣 (西南政法大学法学院教授 ) 犯罪与刑罚是刑法理论的两大基本 问题 ，犯罪论与刑罚论 的发展轨迹却呈现巨大差 异 。打开任何一本刑法教科书 ，论及犯罪基本标准、防卫避险过当、未完成形态及共犯 等形态下犯罪特殊标准的篇幅，占有绝对 的分量 ，而且定型犯罪的理论板块间关联紧密。 由于背靠学说体系，与之并行 的问题性思考 的结论不断得到学界充实和补正 ，犯罪论经 刑法学人 的共 同努力趋于精细 。相 比之下 ，刑法教科书只是简要介绍刑罚根据、刑罚结 构与类型、量刑与行刑基本规则 。与之并行的研究长期陷入报应与预防的巨大漩涡 ，近 年对刑罚结构与类型的合理调整的话题走到了超法规的层面 ，刑事执行学说更是 自立 门 户 ，真正对接定罪的研究多半剩下对照文本讨论若干法定情节 的适用，而且 由于缺乏体 系性关联 ，有价值的片断性的量刑研究呈现 “孤岛效应”。对此 ，马克 昌教授 的评价是 ： · 53 · 法学研究 2013年第 1期 刑罚论不像犯罪论那样学说林立、理论深邃。另有批评更是直接： “中国刑法理论 中，犯 罪论与刑罚论发展不平衡 ，犯罪论呈 金‘鸡独立’式，刑罚论相对薄弱”(蒋熙辉： 《权 利发展与刑法改革》， 《法制与社会发展》2005年第 5期)。审判专家 的看法与之相似： “长期以来刑罚基本理论研究一直是刑法学研究的薄弱环节” (刘家琛 ： 《当代刑罚价值 研究》序言，法律出版社2003年版 ，第 1页)。更准确地说 ，刑罚论体系有所分离也许 是假性薄弱 ，因为围绕刑罚结构调整 的政策研究和刑事执行学说另有天地 ；刑罚论 的薄 弱也不首先是教义学说不够厚实，因为犯罪论与刑罚论共守 的是一套基本价值 ；而