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从私法角度看短线交易归入权制度之不足——兼评《证券法》私法旨趣之匮乏 2005年7月 第l3卷第4期 河南社会科学 HENANS0CIALSCIENCES Ju1.,2005 Vo1.13No.4 从私法角度看短线交易归入权制度之不足 兼评《证券法》私法旨趣之匮乏 孟俊红 (河南教育学院法律与经济系,河南郑州450014) 摘要:在美国证券法确立以来,短线交易归入权制度纷纷为其他国家和地区证券立法所借鉴.但是作为 私法制度,该制度在权利的创设方面毫无私法旨趣可言,与私法的基本原则矛盾重重,根本不符合私法的 要求,因此有必要对其进行重新构建. 关键词:短线交易;归入权制度;内幕交易;私法原则 中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1007—905X(2005)04—0079-03 短线交易归人权制度,是指特定身份之人利用其职务,地 位形成的便利条件,于法定期间内买进公司股票后再卖出或 者卖出后又买进所得收益应该归公司所有的制度.该制度起 源于美国《证券法》,主要为遏制内幕交易而创设.由于其直 观,简捷’i艮快为其他国家和地区证券立法所借鉴,我国《证券 法》也对该制度作了引进. 但是,该制度在实践中的效果并不是十分理想——归人 权之行使困难重重.在我国,自《证券法》颁布至今,很少见有 归人权之行使.亿安科技被四大庄家恶意炒作后,有股东要求 董事会行使归人权,但后来未见有下文.针对该制度之缺陷, 国内外学者进行了大量研究,但大多只考虑如何将该制度完 善,其结果是将本来应充满效率之制度搞得愈来愈复杂,浪费 了大量的立法资源. 笔者认为,研究法律制度不能只就具体制度进行研究,而 应该站在更高的法域立场上,看这种制度与其所处法域是否 协调,是否有存在的必要,而不是不加分析地去修改,完善.英 美法系讲究实用主义,对法理逻辑并不作过分的要求.而我们 国家基本上属于大陆法系国家,具有公法与私法划分的基本 理念.在私法领域,民事主体的权利来源,法律对民事主体权 利的设定,具体民事制度的创设都必须具有私法旨趣.否则, 制度的刨设就有可能失败.那么,短线交易归人权制度是否符 合私法要求呢? 一 ,短线交易归入权制度私法性质的界定 公法与私法的划分源于罗马法,乌尔比安指出,公法是与 国家组织有关的法,私法是与个人利益有关的法.查士丁尼 《法学阶梯》中肯定了这一说法,并进一步指出:”公法涉及 罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益.”[11虽然法学界对公 法私法的划分先后出现了目的说,效力说,主体说,统治关系 说,生活关系说,统治主体说等,但学者们一般认为,涉及调整 私之利益之法律规范为私法,涉及调整公之利益之法律规范 为公法.短线交易归人权制度涉及的是特定身份之人进行短 线交易后,对特定身份之人与上市公司重新做利益分配,这自 然只涉及私的利益,只涉及内幕人,交易相对人,上市公司三 方利益.因此,归人权制度之规定为私法条款当毫无疑义. 既然短线交易归人权制度之规定为私法条款,它又为私 法法律体系中甚为微观之一项具体制度,那么它在制度构建 时就必须体现证券法,商法,民法的基本旨趣,尽量与私法体 系协调统一. 二,从权利的产生看短线交易归入权制度私法旨趣之不足 权利的产生一般有两种情况:一种为法律把习惯和传统 对现状造成的限制用法律固定下来,对普遍的大量重复出现 的社会关系作出相对固定的规范.另一种途径是由已转化为 法定的基本权利派生出来,这种权利并非直接来自社会自发 权利,而是根据行使这些权利的实际需要和法理的必然逻辑 推定出来的. 依照权利产生的方式,我们来分析归人权产生的法理学 根据.上市公司若想自法理学意义上获得这样一种权利,必须 具备下列条件之一:其一,它在短线交易中受损从而获得补偿 是经常性的;其二,它可以由自身已有的权利必然推出补偿请 求权.而实际情况是怎么样的呢?首先,假定短线交易构成内 幕交易,经常受损的是交易相对方,而公司受损只是偶然情 形.因此,依据偶然发生的情形,以法律形式将其固定下来,赋 收稿日期:2004—05—06 作者简介:孟俊红(1969一),男,河南伊川人,河南教育学院法律与经济系讲师. ? 79? 子上市公司以归人权不符合权利产生之要求.其次,假定短线 交易构成内幕交易,自相对人而言,其利益必然受到损害.相 对人拥有公平交易权与知情权,他有权利要求上市公司必须 公开,及时地披露信息,同时要求大股东在信息披露前不得交 易_引.依此逻辑推理,倘短线交易构成内幕交易,相对人之公平 交易权与知情权必然受损,由此必然推出损害补偿请求权.而 上市公司要承担信息披露义务,其受损只是一种可能,无法从 其已有权利中必然推出损害补偿请求权.因此,依照权利产生 的第二种方式,上市公司也不能必然推出利益收归请求权. 那么,立法机构为什么要赋予上市