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NO 第15卷第2期 j海商母院母辊 2VOI15 2014年4月 2014 Journal BusinessSchool Apr ofShanghai 投稿吧 发表论文 QQ：1105885881 【操作实务】 论营业转让行为的认定 王长华 (华东政法大学，中国上海200042) 摘要：营业转让作为一种客观存在的经济事实已在商业实践中大量发生。然而，我国营业转让立 法的缺失使得司法裁判发生重大错位和混乱。营业转让作为一种重要的并购重组手段，不同于一般的财 产转让行为，也不同于公司的分立合并和转投资行为。实践中应结合营业的独立性和有机整体性准确认 定营业转让行为，进而妥善处理商业实践中营业转让的债务承担等问题。 关键词：营业；营业转让；界定；债务承担 中图分类号：D923．99文献标识码：A 文章编号：1637—324X(2014)一(J2—99—105—07 一、问题的提出及研究的意义 和办公用房屋及构筑物、已建成和正在建的土木 商事实践永远都不缺乏创造性。急剧变动的 建筑工程及附着物和设施、货币资金、应收票据 商事实践推动了以保护营利为宗旨的商法的快速 款、期货保证金、对外投资股权、产品、半产 发展。由此，商法享有私法先锋军的美誉。然 品、在制品、原辅材料、备品备件以及洛阳铜加 而，法律所共有的滞后性之弊端也难免在商法领 工集团根据经营性合同／协议或其他契约性文件 域闪现，而商法的滞后性必然会制约商事实践的 所应收账款和已预付账款所形成的全部权益及依 有效运作，商事立法的缺位和商法思维的缺失必 法应享有的全部权益，转受让资产亦包括洛阳铜 然导致商事司法的错位和混乱。我国法律关于营 加工集团自有知识产权和市场营销网络与资源 业转让制度的缺失所导致的司法裁判的错乱即为 等。中铝洛铜公司将以承接洛阳铜加工集团对各 适例。实践中曾发生这样一起案例：①洛阳春都 债权人的债务的方式作为支付转受让资产的对 集团与洛阳交行先后签订两个借款合同，借款金 价，其承接洛阳铜加工集团债务的总额为以2005 额共计6300万元。洛阳铜加工集团为上述贷款 年12月27日为基准日的实际负债总额(不超过 提供连带责任保证。2004年，洛阳交行将其债权 22亿元人民币)；另外，中铝洛铜公司同意接收 转让给信达公司。2005年12月，洛阳铜加工集现有洛阳铜加工集团在岗职工、管理人员、全部 团与中铝洛铜公司签订《资产转让协议》一份， 技术工程人员6300人；双方同意协议生效后于 约定：中铝洛铜公司受让洛阳铜加工集团部分经 2005年12月31日前将转让资产全部、完整、有 营资产，资产包括洛阳铜加工集团的设备、生产 效地交付给中铝洛铜公司；洛阳铜加工集团对外 提供的所有担保，除中铝洛铜公司另行书面承诺 承接的部分外，其余部分仍由洛阳铜加工集团自 收稿日期：2014—04—11 身承担担保责任。2007年，信达公司向河南省高 基金项目：本文为国家社科基金项目“股东派生诉讼立法研究——基 于公司法与民事诉讼法协调的视角”(编号：09BFX082)的阶段性成级人民法院提起诉讼，要求中铝洛铜公司和洛阳 果；河南省教育厅人文社会科学研究项目“中原经济区