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我国操纵证券市场民事责任构成的有关问题研究　　五、操纵证券市场民事责任的证明负担的分配 　　操纵证券行为民事责任的证明负担(burden of proof)即举证责任、证明责任、立证责任, 它包括当事人在诉讼程序上的所有负担，即主张负担(burden of pleading)、举证负担(burden of producing evidence)、和心证负担(burden of persuasion)。有学者认为证明责任包括行为证明责任和结果证明责任。举证负担最为核心的问题是举证负担的分配问题。关于这个问题，罗森贝克认为：不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。即如我国法律界通常观点：除法律有特别规定外，证明负担由提出主张者(原告)承担，即谁主张谁举证原则。由于我国操纵证券民事侵权行为的特殊性，按传统的原告举证不能满足法律公平和正义的要求，因此，笔者认为有必要对操纵证券市场民事责任构成要件的证明负担分配进行重构。 　　(一)原告的证明负担 　　1.被告实施了操纵证券市场行为的第一表象证据 　　如果操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。这种条件下，原告对操纵行为的举证无疑是充分的。 　　但事实上，更多的操纵市场行为并没先经过公权力机关的先行确认，在这种情况下，有必要建立一种合理的举证责任制度，来解决原告的举证困境。操纵市场行为是一种极其复杂和隐蔽的证券欺诈行为。由于证券交易的特性，普通投资者很难完成证明操纵市场行为的存在并指出具体的操纵者的任务，第一、 操纵市场行为与正常的投机行为区别很小。在规模庞大、交易活跃的现代证券市场中，操纵市场行为与正常合法的投机行为在外观上很难严格区分，投资者仅凭证券交易价格和成交量异动的表象是不足以认定操纵行为存在的;第二操纵行为科技含量日趋提高。近年来，操纵者充分利用信息技术等高科技手段实施操纵行为，大大增强了其行为的隐蔽性、欺骗性，使查证工作变的更加艰难;第三、普通投资者囿于知识、经验、技术手段和取证手段所限，难以发现并证实操纵行为。因此，要求由原告完成操纵行为的证明负担是不公平的，同时，对原告的任何操纵证券市场行为的主张均按举证责任倒置方式，由被告举证又可能造成原告诉权滥用导致非真正的操纵证券市场者承担责任，从而逆向破坏了证券市场秩序和投资人利益。 　　因此，笔者认为投资人除可依据国家权力机关的确认操纵行为的文件外，德国的第一表象证据规则也可以在一定程度上适用，即允许请求权人通过下列方式提供证据：他可以陈述一系列事实，而根据一般生活经验，从而这些事实中能推导出一个确定而典型的事物发展的过程。如：(A)原告对连续的挂单、连续撤单的操纵者，可据连续挂单和撤单之事实完成第一表象证据举证;(B)原告对利用资金优势或持股优势稳定证券价格者，可据买卖证券稳定价格之交易记录完成第一表象证据之举证;(C)原告对开盘或收市阶段，通过拉抬、打压或者锁定等手段，操纵证券价格的，可凭交易记录完成第一表象证据举证;(D)原告可以通过对成对的交易时间价格数量相同或基本相同的账户之间买卖抬高证券市价行为，达到一定成对数量的，可将最后转让证券获利者及其前手作为自买自卖或约定交易操纵市场的被告，从而完第一表象证据举证;(E)，原告对被告同一账户连续对某证券买卖的举出连续之交易记录即完成第一表象证据举证;对能证实为同一控制人(被告)控制的账户的连续买卖之交易记录也可完成举证;(F)对蛊惑交易、抢先交易或其他操纵行为，原告只要完成基本第一表象举证即可。 　　综上，原告在不能获得国家权力机关的确认文件的情况下，如果能完成充分的第一表象证据举证也可完成操纵行为的举证，如被告不能提供证据证明其不存在操纵行为或与操纵行为人没有关联的，被告操纵行为成立。 　　2.对操纵行为与原告的交易行为之因果关系的第一表象证据举证 　　正如笔者在操纵市场因果关系部分所言，原告通过“第一表象证据”证明方式证明操纵行为与原告的交易行为之间存在因果关系，如可通过如下事实证明：(A)投资者所投资的是与操纵行为直接关联的证券;(B)投资者在操纵行为实施日及以后，至操纵行为揭露日或者更正日之前买入该证券;(C)投资者的交易在操纵行为实施日及以后出现损失。如被告不能提供证据证明其行为与原告交易行为没有因果关系，则被告操纵行为与原告之交易行为之间存在因果关系。 　　3.损害的证明负担 　　操纵市场行为民事案件中损害的举证责任应当由原告来承担，没有损害则赔偿无从谈起，因此，原告应当首先证明自己遭受了损害，并证明这种损害的数额。在证券无纸化交易的时代，证券交易通过电子系统进行交易，电脑记录着证券市场中的每一笔交易