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论公权行为与经济法现代化 应飞虎 深圳大学法学院 教授 　 　　关键词: 经济法/现代化/立法/执法/效率 　　内容提要: 经济法现代化既是一个过程,又是一种目标。现代化的经济法以国家干预与市场的干预需求相均衡及干预的最高效率为主要表征,以对公权行为的有效规制与优化为关键。文章阐述了对立法行为进行有效规制与优化的路径;并主张用企业家精神塑造政府行为,改变政府行为的激励机制,在公共部门引入竞争机制及在政府部门导入效率动机。 　　经济法现代化既是一个过程,又是一种目标。从20世纪中期传统经济法嬗变开始,各国基于有限理性的认识论假设,基于对自身能力边界的认识和对市场的尊重,进行了一个持续的经济法制度变迁和创新的过程,通过不断的制度变迁和创新,经济法要达到两个目标,其一,在市场作为基础性资源配置工具的前提下,经济法能够最大可能地反映市场的干预需求和社会公共利益;其二,经济法执法机关能够忠实地执行反映市场干预需求和社会公共利益的干预法。 　　因为政府并非完美无缺,这种不完美来自于其主观和客观两个层面的因素。主观方面的因素指公权的部门利益、地方利益以及政府官员的个人利益会使干预行为偏离社会公共利益;客观方面的因素是指政府自身有限能力有可能不足以解决市场失灵。正因政府在主观上、客观上都存在着不当干预的可能,从而导致干预的法偏离公共利益,偏离市场的干预需求,所以只有对政府权力进行有效的法律约束和优化,明确政府应该干预什么、干预多少和如何干预,才能达到预期的修复市场失衡的理想效果。现代化的经济法正是以否定政府的完全理性为前提的,是以对政府干预权的有效法律约束和优化为基础,其表征为在干预范围上主张均衡干预,保障私权,确立政府与市场之间的和谐;在干预目标上严格追求公共利益;在干预目的上,讲求效率至上原则,克服市场失灵,使市场达到均衡;在干预方法上讲求方法的科学性、合目的性。事实上,在现代市场体制中,“看得见的手”的力量并不是无限的、任意的,“它只有顺应‘看不见的手’运行的规律才能驾驭市场;只有谨慎地使用才能有效地发挥功用;只有知道哪里应当无为才能有所作为”。①这是干预行为的最基本规则,突破这个规则将导致破坏性干预,而这个规则的最终确立则完全有赖于对公权行为的有效规制和优化。 　　经济法的现代化以对立法行为的规制和优化为必要条件和前提。评价立法行为是否被有效规制和优化的首要标准是“立法过程在多大程度上趋向于产生良好的公共政策”。②为了能使经济法最大限度地趋向于符合公共利益,必须对立法行为进行规范和优化,使市场对制度变迁的需求转变为有效的、科学的制度创新,同时,经济法的现代化要求必须优化经济法的执法行为。 　　一、立法决策程序的法定化与科学化 　　决策程序的优化和完善是指设计一种机制,在最大限度满足个人理性的前提下达到集体理性,使制度安排最大限度地符合公共利益。从法律的视角研究,决策程序的优化和完善主要包含两层意思,即决策程序的法定和决策程序的明确化和科学化。前者指决策程序的形式合理性,后者指决策程序的实质合理性。 　　(1)决策程序的法定。决策程序法定化有助于高质量经济法的产生。就经济法而言,这种规则不仅要法定,而且要最高层次的法定,以约束经济法立法机构。从经济法历史考察,经济法产生完全源于市场存在缺陷而不能自行克服从而对国家干预产生需求,国家在干预过程中其权力因此大幅度膨胀。为了防止权力滥用,市场作为一种力量对国家也进行了干预,以使国家的干预具有合目的性,同时也能使私权得到保障。市场对国家的干预之一就是使国家确定经济法的质和量的程序必须由最高层次的法加以规定。公共选择学派认为,如果对代理人缺乏程序上的宪法约束,无论何种政治过程,都不会产生良好的经济政策。所以,运用合理的规则约束经济法的制定是经济法现代化所必不可少的。 　　(2)决策程序的科学化与明确化。在制定科学的程序时,我们必须转变一种观念,即只要立法者具有纯粹的公益精神,就必然会有良好法律的产生。这种观念在目前还有一定的市场,它是导致有效立法程序制度充分供给的主要障碍。事实上,这种观念存在着相当的不科学性,第一,想做好事和真正做成好事,两者之间存在巨大差异。第二,“立法者具有纯粹的公益心”这个假定不一定具有完全的现实性。立法者也是一种社会动物,也具有经济人的特性,也可能会追求自身利益的最大化,只是程度不同而已。立法者的经济人倾向要求我们,其一,不能对立法者高度公益心的期望而减少制度供给;其二,在制定科学的立法程序时,要充分考虑到立法者的经济人倾向,以防止非法追逐私利。经济法立法程序的制度设计相当复杂,是一个系统工程,就我国目前而言,应该在以下两方面进行制度创新: 　　第一,改变经济法立法草案的起草机构。在我国,绝大部分的经济法立法草案由各部门自行起草,带有相当的部门利益和短期利益色彩,加上我国