论清代律、例关系.pdf

摘 要 清代律、例并行的格局是中华法系的最后形态。律、例体系体现了 中国古代法制的基本精神，反映了中华民族的传统思维模式和习惯，是 中国古代传统法律文化的组成部分。 近代以来，中国走上近代化道路，中华法系解体，旧的律、例被彻 底废止。西方的先进制度、文化被移植和借鉴过来，成为建立新制度的 基础。新的制度和文化固然可以移风易俗，但律、例关系所体现的内在 的民族性及其对中国人潜在的影响不可忽视，这也是现代法律缺乏民族 认同、“和社会不适合，和历史不联接”的症结所在。因此，对律、例及 其关系进行深入研究，了解传统精神对现代的潜在影响，对解决现代法 律的民族认同问题很有意义。 研究方法：以清代法典、律学著作、司法档案等丰富史料为研究依 据，结合了古代的社会背景与思想基础，采用表达与实践分析方法、历 史分析方法与古文字考辨等方法对清代律、例进行综合性研究。 引言：介绍了当前学界对律、例及其关系的认识，阐述了律、例关 系的研究价值。 第一部分：从古代文字起源的考辨出发，考察了律、例的起源和发 展；对于古代律、例的性质提出个人的一些看法。 第二部分：着重阐释了清代律、例存在的社会背景和思想基础，这 对于认识清代律、例关系所体现的内在的民族性是必要的。 第三部分：介绍了清代律、例的制定。通过介绍清代的律的制定过 程，可以进一步认识清律对明律的继承、清律的不可动摇的权威以及不 能因时而变的僵化性；清代的例种类繁多，直接来源于司法实践，清例 的制定顺应了社会的发展变化，弥补了清律的漏洞。 第四部分：从官方表达角度论述了清代律、例关系。清代律、例关 系的官方表达不外乎“律者万世之常经，例者一时之权宜”，总体来讲突 出了皇权对司法的控制。 第五部分：分析了清代实践中律、例关系。清代司法实践中的律、 例关系相当复杂，主要体现为一动一静的形态。其中，律一成不变，例 是司法实践中比较活跃的因素。律、例在对民间习惯的取舍上有一定的 区别。另外，本文指出了清代所谓“以例破律”问题的认识上的错误。 第六部分：揭示了清代律、例关系的本质，并从正反两方面论述了 清代律、例关系对现代法制的意义。一方面清代律、例“立法活动司法 化、司法活动行政化”对现代法制的消极影响不可忽视，另一方面清代 律、例善于利用和改造民间习惯获取社会认同、实现社会控制的做法对 当今立法具有现实意义。 结论部分：第一，清代的律是带有浓厚习惯法色彩的制定法；第二， 清代的例是顺应社会发展、介于断案实践与制定法之间的一种过渡形态 的法律形式；第三，清代律、例关系以“经权之辨”为理论基础，律的 稳定体现皇权威严和法律基本精神，例的相对灵活更贴近和顺应社会变 化，二者通过对民风习惯的取舍与引导来获取社会认同的做法值得借鉴。 关键词：清代；律；例；律、例关系 Abstract The ofLfiLiin isthelast of parallelpattem QingDynasty pattern Chinese an ofancientChinese LegalSystem．Asimportantcomponent traditionalcultures．LiiLiembodiesthefundamentalof system spirit Chinese Chinesetraditional andreflectsthetraditional legalsystem thinking Chinahadbeenonthe ofmodernizationsincemodemtimes．With way