论死刑废止(法学081班 曾旭磊).docVIP

论死刑的废止 法学专业081班 曾旭磊 指导教师 耿光明 死刑的历史渊源 西方死刑渊源通说认为于活人祭祀，牺牲者多为战俘，奴隶部族内的童男童女，标准是年轻貌美，因为是奉献给神的。所以这样残忍的仪式，还有一种唯美的欲求。到其演变为纯然的惩戒行为时，这种唯美的欲求似还残存着，自然其残忍更是有增无已。而古代中国死刑渊源有两种，通说认为：死刑以原始“食人”习惯为渊源。我国古籍中素有“古人相食”的传说：“近佛国遇有商船至其国，群起擒之，以巨竹夹而烧食之。”在上个世纪，南美大陆和太平洋岛屿中的一些土著人中还存在着食人的现象，这的确可以说明，“古人相食”的传说并非虚构。据蔡枢衡先生考证：死刑与远古时期食人兼惩罚的习惯有关。五帝时期有五种死刑，其中有一种叫“有邦”，即用火烧熟后食之。宁汉林先生进一步指出：“有邦确实烧炙。也就是用火将罪犯烤死，并将其肉烤熟，然后将其吃掉”。这是最野蛮的死刑，显然是原始社会吃人旧俗而采用的死刑。而另一种说法是中国最初的死刑从战争行为中产生。首先，中国的刑罚是战争的产物，即“刑起于兵”“兵之于刑，二而一也。”在中国古代文献中，法律一般称为“刑”，战争(征战)则称为“兵”。法律与战争的关系也就是“刑”与“兵”的关系。我国历来就有“刑始于兵”的说法。保留论者关于死刑是防止私刑的必要手段、死刑具有最大威慑力、死刑是彻底剥夺再犯能力的必要之刑、不可避免的错杀与滥用是死刑之利的必要代价、死刑不如终身监禁残忍、死刑的不经济性不足以成为废除死刑的根据等立论，均极为明显地是以功利论为基础的立论。因为死刑是防止私刑的必要手段的立论根据是没有死刑便可能导致私刑，而私刑相对于作为公刑的死刑具有更大的随意性，其害更大，以死刑遏制私刑，是一种两害相权取其轻的选择；死刑具有最大威慑力与死刑是彻底剥夺再犯罪能力的必要手段的立论旨在表明死刑的效益大于其他刑罚之效益而是正当的；不可避免的错杀与滥用是死刑之利的必要代价的立论旨在表明，死刑之利大于其害，以小害换取大利是一种正当的选择；死刑不如终身监禁残忍的立论旨在表明死刑符合两害相权取其轻的法则；死刑的不经济性不足以成为废除死刑的理由，旨在证明死刑之大于其他刑罚的经济代价因有大于其他刑罚的效益相对应而是正当的。显然，以最小的代价换取最大的效益的功利论原理，是死刑保留论的以上诸立论的渊源所在。刑罚是为预防犯罪而存在，刑罚的创制以对犯罪的有效遏制性为基本理性，刑罚的发动以有必要以刑罚遏制的人为对象，刑罚的分配以足以遏制犯罪为必要与限度，刑罚的执行以遏制性、必要性、适度性、相应性与经济性等为理性。死刑废除论的某些重要立论均是功利论的派生物。死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不具有特别的个别预防功能之所以自死刑废除论一提出便始终是其中最重要的立论，便是因为死刑因不具有预防犯罪的特别效果而不符合制刑的遏制性规定；死刑误判难以纠正之所以被作为废除死刑的理由，是因为死刑因被适用于根本不具有犯罪可能性的人而不符合动刑的有效性规定；死刑因不具有可分性而不具有可变性之所以被列为废除死刑的根据，是因为其不符合配刑与行刑的适度性的规定，牺牲了作为刑罚之最重要功能的改造功能，造成刑罚浪费；死刑的不经济性之所以成为废除死刑的立论，是因为其代价过高而不符合行刑的经济性规定。在死刑存废的功利之争上，死刑废除论者与死刑保留论者的观点可以说针锋相对，各执一词。但是，双方对于死刑是否必要的“非此即彼”的思想方法却是共同的，而恰恰在这一点上，双方都失之片面。实际上，死刑的存废问题，简单的肯定与简单的否定都是错误的。对于死刑的利弊应当有一个客观的、中肯的评价：一方面，死刑确实具有威慑作用。因为大多数犯罪人毕竟还是喜生厌死的。另一方面，死刑的威慑作用又是有限的，那种神化死刑的威慑力，把死刑视为对付犯罪的神丹妙药的观点也是缺乏实证根据的。三.死刑价值之分析 (一)死刑的效益性分析刑罚的效益性是产生于刑罚之于法律的秩序价值之中。所谓效益，也就是指效果和利益。死刑的效果产生于死刑的功能之上，而利益则是由死刑功能产生的效果作为产出或收益，与死刑对于人之权利的剥夺作为投入或代价而产生的投入产出比，确切的说是指作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。1.死刑的效果死刑的效果主要是体现在死刑基于犯罪人之上而产生的某种实际效果与作用。死刑的功能是死刑效果的前提，刑罚的功能在于预防犯罪，具体说在于一般预防与特殊预防。死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。（1）.死刑的一般预防功能一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预防又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强