浅论我国担保法中的不动产抵押权制度.pdfVIP

内容摘要 本文主要根据传统民法中比较成熟的理论和制度 对我国担保法中规定的不动产 抵押制度中的重要理论问题进行分析 本文的分析涉及五个方面 即不动产抵押权的 设立 抵押物与不动产抵押权的关系 主债权与不动产抵押权的关系 不动产抵押权 的存续和不动产抵押权的实现 对于不动产抵押权的设立 本文主要讨论了基于法律行为的设立 按照我国担保 法的规定 不动产抵押权的设立不仅要有书面形式的抵押合同 还必须有抵押物登记 而且抵押合同从抵押物登记之日起生效 这种规则与传统民法中的债权意思主义 公 示对抗主义 物权意思主义和公示要件主义均不相同 有其独特性 据此 如果没有 抵押登记 则抵押合同无效 这可能会导致恶意毁约 不利于合同的适当履行 不能 保护债权人的利益 要消除这些缺陷 就必须借鉴物权公示主义的基本原理 明确划 分抵押合同和抵押权设立的界线 使得抵押合同仅在合同当事人之间产生债权债务关 系 只要它符合法律行为的一般生效要件 就应产生法律效力 抵押物登记与否与之 无关 同时 抵押物登记只能是物权变动的标志 不登记则不动产抵押权不能设立 在抵押物与不动产抵押权的关系方面 本文主要从两个角度进行了分析 其一 抵押物的价值对抵押权的影响 我国担保法要求抵押人所担保的债权不得超出其抵押 物的价值 本文认为这种规定并不合理 因为 1 抵押权为一种利益 只要债权人 同意 即便抵押物的价值小于被担保债权 债权人也完全有权利放弃部分的利益 2 抵押权只是债权实现的辅助工具 债务人可能在履行期届满时有履行能力 故强调抵 押物价值与债权额的对应并无必要 3 强调抵押物的价值必须大于或等于被担保债 权的价值 实际上也不可能保证债权就能获得充分的担保 4 不符合国际惯例 其 二 抵押物的形态转化对抵押权的影响 这种影响主要表现为抵押权的不可分性和物 上代位性 在主债权与不动产抵押权的关系方面 本文主要讨论了以下两个问题 其一 抵 押权对债权的附从性 这是传统民法的普遍见解 也为我国担保法所采纳 本文根据 抵押权附从性缓和理论和独立性理论 认为应根据实际需要 不必刻意维护抵押权的 附从性而牺牲交易的安全与便捷 从本质上来说 抵押权是一种具有价值权性的他物 权 抵押权的价值性决定其与担保的债权并不存在固有的附从关系 抵押权并非必须 附随被担保债权而存在 完全可以成为一种独立的权利 作为价值权的抵押权 其核 心在于权利人对于抵押物的价值的支配 这种对抵押物价值的支配本身便是一种利益 它可以作为投资的对象 可以在不同的交易主体之间转让 也可以作为其他债权的担 保 因此 应对抵押权的附从性进行限制或缓和解释 抵押权的独立化将成为现代抵 押权制度发展的必然趋势 其二 主合同变更对抵押权的影响 本文认为 主合同双 方协议变更主合同的 应当取得抵押人的书面同意 否则抵押人不再承担抵押担保责 2 任 但抵押合同另有规定的除外 这样既是对债权人滥用权利的 制裁 同时也是对 抵押人权益的 保障 对于不动产抵押权的存续 本文主要分析了抵押期限 本文认为 抵押期限是抵 押人的免责期间或抵押担保责任的存续期间 而非合同履行期限 诉讼时效与除斥期 间 出于维护当事人意思自治的考虑 在有比较完善的抵押登记制度的支撑下 我国 法律应当承认抵押期限对抵押权存续的决定性作用 但其必须是为法律所明文规定或 当事人明确约定的期限 现实中存在的抵押登记机关强行规定抵押期限的做法属于滥 用权力 应予禁止 而且 对于由当事人自行约定的抵押期限 必须经过抵押登记后 才能发生法律效力 还不能与主债务履行期限相同 更不能短于主债务履行期限 对于不动产抵押权的实现 本文认为我国担保法的相关规定在很大程度上制约了 债权人实现其抵押权 主要表现为 1 担保法第33 条规定的抵押权实现条件是 债 务人不履行债务 而第53 条却将其限定为 债务履行期届满抵押权人未受清偿 这 二者在内容上存在冲突 2 担保法第53 条规定的抵押权实现方式为协议和诉讼 这 不足以满足现实需求 3 担保法第53 条仅规定折价 拍卖及变卖三种处分方式 对 能否 以双方约定的其他方式 处分抵押物没有规定 这实际上剥夺了债权人通过使 用 出租抵押物等形式实现债权的权利 显然 在现有的法