论死刑理性分析和现实选择.docVIP

论死刑的理性思考与现实抉择 [内容提要]：有关死刑的存废问题历来是法学界争论的焦点，本文首先简述了死刑的定义和属性，然后试从对死刑的产生发展之过程及世界性现状的理性分析和死刑的价值思考入手，结合我国死刑制度的设置及存在的各方面问题，经多方论证，提出了我国死刑制度存在之现实必要性；在我国刑法对死刑的现实抉择方面，提出了既要保留死刑，又要限制、控制并逐渐减少死刑适用的观点。为我国死刑制度的发展，以及逐步限制死刑，最终废除死刑提出了更多了思考。 关键词： 死刑 存废之争 价值 趋势 现实抉择 死刑，在《死刑存废基本研究》一书中的定义是“国家在刑法中所规定的基于犯罪而剥夺人生命的惩罚手段”，又称生命刑，或称极刑。生命是个人至高无上的权利，是人的所有价值的载体。生命权之于人的这一意义。决定了死刑是最严厉的惩罚手段。 死刑有以下六种属性：（1）内容的特定性，剥夺的是个人的生命权利；（2）使用主体的特定性，是国家行使刑罚权的行为；（3）法律渊源的特定性，是刑法赋予国家的剥夺个人生命的权利；（4）适用程序的特殊性，死刑的判处与执行，都有严格的程序规定；（5）适用对象的特定性，剥夺的是犯罪人的生命；（6）惩罚性，死刑作为一种惩罚手段是特定的非法行为的结果。惩罚性是死刑的本质属性 一、死刑的产生和发展 关于死刑究竟产生于何因何时，学术界存在不同的看法。主流观点认为，在古代中国，战争是死刑产生的本源；在古代西方世界，尤其是欧洲，原始的血族复仇是死刑产生的本源。在中国氏族社会后期，作为掠夺手段的征伐战争极为频繁，传说中的黄帝及其后裔经过52次大小征战，放取得最后胜利，也绝非后世凭空杜撰。[1]P16二者之间存在派生与被派生的可能性。另一方面，既然有战争，便必然有约束军队的规范，因而存在制定具有刑法性质的军法的必要性，正所谓“师生以律”。同时，在征战中，交战双方难免互有俘虏。为管束俘虏，不可避免的要制定具有刑法性质的规范，以刑罚手段予以惩罚与威慑。因此，约束军队与管束俘虏的共同需要，决定了战争派生刑罚的必然性。战争是中国古代死刑产生的直接原因，死刑在平时之适用，只不过是对产生于战争之需的死刑的认可与沿袭。 在古代西方世界，氏族为数众多，当某一氏族或部落的成员 受到外来的凌辱、伤害时，均被视为对本氏族或部落的侵犯，全体成员便对侵犯者所属的氏族或部落进行集体复仇，这就是血族复仇。“以牙还牙，以眼还眼”等说法在欧洲各种语言中都千篇一律的存在。众多西方国家早期法律中有关刑罚的规定，无一例外的具有明显的报复或复仇色彩，这足以证明复仇是这些国家刑罚乃至死刑产生的原因。正如马克思所说：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现”。[2]（P385）事实上，不仅在远古时代，在人类历史的长河中，“杀人偿命”都是一个世界性的普遍“合法”形式，但这点在西方世界表现得尤为明显。 复仇是人皆有之的本能，因个人复仇需要而产生的作为公共报复手段的刑罚，是西方世界死刑产生的本源。 随着历史的演进，阶级的产生和国家的出现，这种战争中制定的军法和原始的血族复仇就逐渐被以国家社会的法令形式所代替了。我国是一个死刑历史悠久的国家也是一个死刑行刑方式多又残酷的国家据《尚书·皋陶漠》记载，五帝时“有邦”、“一日”、“二日”、“兢兢”、“业业”等五种死刑。“有邦”即用火将犯人烤熟以供人食之。“一日” 为将犯人绑缚在十字架上砍下头颅和四肢。“二日”即把犯人捆绑在十字架上任其死去。“兢兢”则是用矛刺刻犯人之喉致死。“业业”则是削碎犯人全身的肌肉。—1992年的26年中，判处死刑的人数仅为173人，平均每年不到7人 ；在1971年至1990年间，马耳他、巴西、塞浦路斯、阿根廷、墨西哥、尼泊尔相继在立法上废除了普通犯罪的死刑 。[7]与此相反，在另一些国家或地区却扩大或者恢复了死刑的适用。如，秘鲁本已于1979年对普通犯罪废除了死刑，但自1993年起又恢复了对恐怖性犯罪的死刑；美国自1977年结束了暂停死刑适用的状态，开始日益扩大死刑的适用量；[8] （3）崇尚人权。在保留死刑的国家中，超过90%的都规定只对年满18岁的成年人才可以判处死刑；除个别国家外，绝大多数国家刑法规定对正在怀孕的妇女不适用死刑或虽适用但只有在分娩相当期限后才予以执行；除少数伊斯兰国家给予传统对某些犯罪仍采用致受刑人痛苦较大的石刑或斩刑作为死刑的执行方式外，其他绝大多数国家均采取致受刑人痛苦较小的绞刑或枪决。 三、死刑存废之争 在中外历史上，废除死刑的主张与实践古已有之。 在中国唐朝时期，唐玄宗“承大道之训，务好生之德”，下诏：“死罪十恶、杀人、铸钱、造印者，谕如故，其余死罪皆流天德五城。” [9]这道诏书导致了死刑在此间的适用量微乎其微；在日本，几乎与唐玄宗废死刑同步，圣武天皇于7