Fgznlfe证券营业部托管若干问题和对策研究.docVIP

七夕，古今诗人惯咏星月与悲情。吾生虽晚，世态炎凉却已看透矣。情也成空，且作“挥手袖底风”罢。是夜，窗外风雨如晦，吾独坐陋室，听一曲《尘缘》，合成诗韵一首，觉放诸古今，亦独有风韵也。乃书于纸上。毕而卧。凄然入梦。乙酉年七月初七。啸之记。 证券营业部托管的若干问题与对策研究 蔡云红 （中国证监会北京监管局，北京 100032） 摘要：我国证券营业部托管法律依据不健全，法律关系不明确。本文比较研究了中外托管人选任程序、法律地位、托管职责、融资渠道、监管部门定位等问题，并考察我国证券营业部托管的具体实践，分析了我国证券营业部托管存在的问题，文中提出了改进我国证券营业部托管的相关建议。 关键词：证券公司；营业部托管；证券监管 作者简介： 蔡云红，供职于中国证监会北京监管局机构监管处。 中图分类号：F830.39 文献标识码：A 自2001年以来，我国证券市场行情持续低迷，证券公司风险频频爆发。截至目前，共有鞍山证券等19家证券公司经纪业务及所属证券营业部被托管。此前，曾经有海南港澳国际信托投资公司等8家信托公司证券经纪业务及所属证券营业部被托管2。本文试图分析我国证券营业部托管的理论与实践问题，以期推动我国证券营业部托管制度进一步完善。 证券营业部托管的法理分析 目前，我国证券营业部托管的法律依据不充分，其法律关系也不清晰。 1．证券营业部托管的法律法规。托管是证券公司风险处置的一种方式，与证券公司接管、停业整顿、被撤销、取消业务资格责令关闭等退出处理机制紧密相连。目前，证券公司退出机制的法律依据主要有《公司法》、《证券法》、《证券公司管理办法》、《金融机构管理规定》、《金融机构撤销条例》等，但均无证券公司风险处置的专门规定，所涉条款十分粗略，缺乏实际操作的具体规定。 证券营业部托管方面同样没有明确的法律法规。形式上类似的“托管”也仅在《金融机构撤销条例》中有简略规定。该条例第12条规定，在对被撤销的金融机构进行清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下简称托管机构）办理；托管机构不承担被撤销的债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。《金融机构撤销条例》在原则上肯定了金融管理机关可以指定托管人，但托管仅限于处理清算事务；从类推适用上看，《金融机构撤销条例》也很难作为对证券营业部实施强制托管的法律依据。 《证券公司监督管理条例》（草案），对证券公司托管及风险处置作了明确规定3。其中，第条规定，“证券公司管理失控或财务危机，证监会依法对其实行接管、或停业整顿”；第条规定第条规定4。托管法律关系涉及委托人、受托人（或托管人）和被托管人三方当事人，其法律特征为：被托管人的财产具有独立性，独立于委托人的财产和托管人的财产；托管人对被托管人的财产享有管理权，但不享有处分权。由于相应的法律法规不健全，托管法律关系中各当事人的权利义务不明确。有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定。对此，我们持有异议。 托管和信托的比较。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。两者相比，具有一定相似之处，如托管人应承担受信托义务（信义义务或善良管理人义务），包括注意义务和忠实义务；被托管人的财产具有独立性；托管人对被托管人的财产享有管理权等。但两者存有差异：（1）托管中，委托人一般是被托管人的业务监督管理部门或其他政府部门，委托人对被托管人的财产不享有所有权。信托中，受托人对信托财产享有所有权。（2）托管中，托管人是以托管工作组名义进行托管工作5。托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己名义行使管理和处分权。 托管与代理的比较。民法中代理是指代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。两者存在本质差别：（1）托管人是以托管工作组名义开展托管工作，代理人必须以被代理人的名义实施行为。（2）托管人的托管行为并不约束委托人，而代理人的行为直接由被代理人承担责任。 托管制度的国际比较 对国外证券营业部托管制度（主要是美国）进行考察，并在以下方面与我国证券营业部托管进行比较6。 1．托管人资格及选任程序。在我国，被处置证券公司证券营业部的托管人一般是其他证券公司或资产管理公司。特定情况下，大连证券由证监会和地方政府组成停业整顿工作组行使托管职能；南方证券由证监会联合公安部、深圳市政府等组成行政接管组进行托管工作。在我国，托管人一般均由国务院及证监会指定。 在美国，托管人分为三种：证券公司经营失败或者存在经营失败或无力履行对客户的义务的风险时的托管人、破产程序中政府的破产托管人和私人性质的破产托管人。当证券公司若经营失败或无力履行对客户的义务的风险时，美国证券投资者保护公司7可以向法院指定托