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我国共同侵权制度的再探讨 周友军 北京航空航天大学法学院 副教授 　　关键词: 共同侵权/共同加害行为/拟制的共同加害行为/共同危险行为 　　内容提要: 在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。就共同加害行为而言，行为的“共同”的认定应采共同故意说，行为人应承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言，应妥当认定教唆人和帮助人，同时应以责任能力为基础，来确立教唆或帮助未成年人或精神病人时的责任承担。就共同危险行为而言，它是指加害人不明，行为人应承担连带责任，并可以通过举证因果关系不存在而免责。此外，共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件，而共同危险行为制度可以扩张适用于无过错责任案件;团伙成员的责任制度不宜规定的侵权法之中。 　　广义而言，共同侵权行为包括：共同加害行为(也称狭义的共同侵权行为)、拟制的共同加害行为(即教唆和帮助行为)和共同危险行为。在侵权法立法之际，我们应当再次探讨该制度，以构建完整的、妥当的共同侵权制度。 　　一、共同加害行为 　　(一)共同加害行为的构成 　　共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括： 　　1，行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上，他们被称为“共同行为人”(Mitt?ter)。共同行为人可以是自然人，但其是否可以是法人，则存在争议。我们认为，这一争议涉及到法人是否有侵权责任能力的问题。法人是否具备侵权责任能力，这取决于不同的法人理论，在法人实在说之下，其具有侵权责任能力。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说，因此，法人具有侵权责任能力似无问题。另外，从《民法通则》第106条第2款的规定来看，其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。 　　共同行为人的认定，并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为，他就可以被认定为共同行为人。 [1]这具体体现在，数人有共谋的情形。此时，参与共谋的人都是共同行为人，无论其是否亲自实施了加害行为。 [2]例如，甲乙二人共谋杀害丙，具体由乙来实施，甲虽然没有具体参与实施，也是共同行为人。再如，甲乙二人共谋杀害丙和丁，甲具体负责杀害丙，乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件，还是在丁被杀害案件中，甲乙二人都是共同行为人。 　　2，数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说，共同加害行为可以是作为，也可以是不作为，不过，通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念，因此，数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件，包括行为的违法性、损害、过错等。 [3]例如，在共同加害人之中，有一人是无责任能力人，因此，他的过错就不能被认定，也不能被认定为共同行为人。再如，如果其中一人具有违法阻却事由，则只于其余的数人之间成立共同加害行为。 [4] 　　但是，在共同加害行为中，因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则(Verursachungsprinzip)，即受害人要求他人承担侵权责任，就必须证明因果关系的存在，包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是，在共同加害行为的情况下，这个原则被突破了。此时，受害人不必证明，每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系，只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。 [5]换言之，在共同加害的情况下，因果关系的缺乏，通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为，从而实现其致害的目的。 [6] 　　3，数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法，主要有如下不同的观点：(1)共同故意说，即共同加害行为必须以行为人具有故意，且以存在意思联络为要件。 [7](2)共同过错说，即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意，也包括共同过失。共同过失，是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。 [8](3)共同过错兼同一损害说，即共同加害行为的构成，不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失，而且要求造成同一损害。 [9](4)共同故意或行为关联说，即共同加害行为的构成，或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联。 [10] 　　在侵权法立法之际，共同加害行为中的“共同”如何认定，成为学界关注的焦点。《侵权责任法草案》(二次审议稿)(以下简称“《草案》”)第9条继续了《民法通则》第130条的做法，规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场，但结合《草案》第13条的规定，其只是排除了行为关联说。我们认为，侵权责任法应当明确采共同故意说，理由在于： 　　第一，