论执行分权之次优模式选择研究和分析.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土保持 论执行分权之次优模式选择 　　薛箴言 　　提要：执行改革面临合法、合理、合用三个维度的考量。兼顾了效益与公正的执行模式，只能是次优方案。笔者以执行权两分为理论依据，就实践中执行机构的设置方案进行选择，并在部门分权的基础上提出身份分权观点，建议由执行法官和执行员分别行使执行裁决权及实施权。文中并就司法警察充任执行员的可行性进行了简单论证。 　　执行权的划分、机构的设置要兼顾效益与公正。所谓效益体现于效率和成本。执行要讲求效率自不待言，同时，执行还要讲究经济，要努力以最小的投入获得最大的产出。所谓公正，包括实体公正和程序公正。执行权的功能在于维护实体公正，使权益由应然趋变为实然。公正的程序可以保障公正的执行，达到执行公正的社会效果。 　　审判与执行都要兼顾公正及效益。在诉讼阶段，强调的是“公正第一，兼顾效益”，而在执行阶段，它的价值要求则应该是“效益第一，兼顾公正”。传统的执行模式的最大特点就是执行权的高度集中。这种高度集权化的执行模式，其弊端显而易见的。但如果我们假设法官都是公正无私的，则传统执行模式的效益无疑将是最高的。遗憾的是，经济学理论告诉我们，改革过程中，没有帕累托最优[1]，只有次优。对一方面的最优就意味着对另一方面的不优。一种兼顾了效益和公正的执行模式，只能是次优方案。 　　“构建合理的制度是一个不断试错的过程，是一个寻找理性与现实交集的过程，理性的谨慎选择和现实的小心求证都是不可缺少的环节。”民事执行改革在进行中，试错的过程在继续着，理论的推演与现实的摸索都在继续。社科院的张志铭教授强调，与其他司法改革举措一样，执行改革同样也面临合法、合理、合用三个维度的考量。随着民事执行实践的不断发展和民事执行理论研究的逐步深入，我国民事执行改革经历了从审执分立到管理体制变革、执行机构改革、执行权运行模式重构和执行方式方法创新等层面的探索，其“上下求索”的也正是兼顾效益与公正的执行改革方案。 　　“统管分权”的执行改革新模式，令法院执行工作的局面大为改观。关于“统管”，最高院下发的《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》第一条规定：“高级人民法院在最高人民法院的监督和指导下，对本辖区执行工作的整体部署、执行案件的监督和协调、执行力量的调度以及执行装备的使用等，实行统一管理。”这使得执行“统管”问题得到了解决。接下来，如何“分权”就成了研究的焦点。 　　各级法院的大量探索实践证明：执行分权模式有助于形成有效的监督制约机制，增进执行的透明度，在执行过程中将不同的权力交由不同的执行人员来行使，既能够达到权力相互制约的目的，又通过公开促进了公平和公正。但同时，我们也注意到，由于分权及内设机构的不合理，执行实施行为常因裁决事项的出现而多次停顿，执行程序被人为的阻断，执行效率低下，乱象频现。 　　矫枉不能过正，以加强监督制约为主要目的的执行分权模式，不能以过度牺牲执行效益为代价。执行改革往何处去?向左走，还是向右走? 　　一、执行权划分之乱象 　　(一)、理论乱象。 　　执行权的“内置”式与“外挂”式之争已尘埃落定[3].“民事执行权是司法权下的独立于审判权的一项法院强制权”，其兼具司法权与行政权的双重属性。但关于执行权的划分，理论界却颇多争议，主要观点如下：1、两分制。根据执行权具有司法权与行政权的双重属性，将执行权划分为执行裁判权和执行实施权;2、三分制。将执行权分立为执行裁判权、执行命令权、执行实施权;3、四分制。将执行权分立为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权;4、五分制。将执行权划分为执行立案权、执行命令权、执行实施权、执行裁判权、执行内部监督权。 　　笔者认为，对执行权的划分必须是基于同一标准的划分。上述五分制、四分制、三分制虽然在执行实践中可能起到一定的制衡作用，但由于存在多重划分标准，各种权力常有重合，颇显凌乱。以三分制为例，在执行程序的不同阶段，我们发现命令权既可能具有司法权的特点，亦可能具有行政权的特点。如执行法官对执行依据进行审查作出强制被执行人履行义务的命令，以及作出对妨碍执行人采取强制措施的命令时，该命令具有司法权的特点。而在诸如命令债务人报告财产状况、命令协助执行人限期交出其负责保管的财物等情况下，该命令又具有行政权的特点。可以这么说，尽管执行程序中存在着命令权，但它不应是与裁判权、实施权同一阶次的权力。 　　执行裁决权与执行实施权不仅在本质上不同，在具体的运行方式上也有极大的差别。前者本质上是司法权，后者则接近为行政权;前者的首要价值在于追求公正，后者的首要价值在于追求效率;前者具有被动性，后者则相反。执行权两分理论避免了可能导致的机构叠床架屋，兼顾了效益与公正。 　　(二)、实践乱象。 　　执行权两分，实务界已基本达成共识。最高人民法院在2004年1