[精品文章]习惯法作为民法渊源问题的研究.pdfVIP

内容摘要 近年来，为了适应社会主义市场经济发展的需要，我国加大了‘铱法 治国”的力度，制定了一大批新的法律，极大地改善了我国的法律环境。 然而高速度的立法并没有完全解决社会中出现的各种问题。另外，由于制 定法与社会之间的距离，在法律适用过程中，往往会造成法官的困难和民 众的迷惑。为此学术界对“法治与本土资源”展开了广泛的讨论，习惯法 能否成为民法的渊源问题也成为广泛关注的问题。 在西方，历代政治学家和法学家都十分重视对本民族--j惯的借鉴和研 究，如亚里士多德、孟德斯鸠等都认为--j惯法与国家法有千丝万缕的联系。 立法实践上，兴起于19世纪的历史法学派也认为，法律的制定应该广泛吸 收本民族的传统与--j惯。而从世界法律发展的一般规律来看，法律的发展 是比较缓慢的，法律的变化往往落后于社会的变化，稳定性和持续性因此 成为法律的一个重要特征。我国作为一个法治领域起步较晚的国家，在现 代化的道路上采取的是政府推进型的发展模式，在面临现代化建设的压力 下，法律往往成为社会变革的先驱，从而推动社会其他方面的变革。受这 种政治陛功利思想的影响，法律发展往往忽略了本民族的习惯法，而一味 强调制定法的作用，强调法治建设要与国际‘接轨，。这种态度又进一步遮 蔽了人们对习惯法的认识和研究。 法律表面上看是一堆僵硬的条文，但真正重要的是这些条文背后隐藏 的价值取向，以及为了实现这些价值所设定的相关程序，而所有这些又都 与一定的文化和习俗有关。西方法律是有其先进陛，有值得我们学习和借 鉴的地方，但是西方的法律也是在其特有的政治、经济、文化氛围中成长 起来的。而我国文化是建立在农耕经济之上，与此对应的法律传统强调‘‘人 伦”与一隋理’’。富有地方特色的习惯法力量很大，甚至有的地方与国家制 定法等同。因此如何认识习惯法的本质和特征，是我们充分认识我国法律 的前提，也是正确适用法律的前提。 目前，随着社会主义市场经济法律体系的建立和逐步完善，“私”领域 的关系日益复杂，法律越来越多的渗透到社会生活之中。在我们的法制建 设取得重大成就的同时，我们也看到--j惯法对制定法的巨大挑战，习惯法 的观念并没有因制定法的大量出现而退出人们的生活实践。相反，通过一 些法学家、社会学家的调查研究表明，在现实的社会生活中，当人们面临 制定法和-j惯法的选择时，制定法并没有受到青睐，而是很多时候被人们 自觉不自觉的规避了。因此如何协调习惯法与制定法的关系，成为发展市 场经济的重要问题之一，也是我国建设法治国家必须解决的问题。 因此习惯法作为民法渊源问题是法学研究上的一个重要问题，也法学 研究者、社会学研究者等广泛关注的问题。我国目前正在进行民法典的起 草工作，如何借鉴吸收法治先进国家的经验、继承我国法律史上的优良传 统，重构我国民法渊源体系，是法学界应当回应的时代问题。本文采取比 较分析方法，考察比较大陆法系、英美法系以及我国--j惯法的地位，结合 我国当前的实际情况进行探讨，并提出了-j惯法作为我国民法渊源的立法 建议。 本文第一部分从民法渊源基本理论谈起，论述了--j惯法的基本概念以 及按不同的标准进行的分类，并将-j惯法与相关概念进行区分，如习惯法 与--j惯、--j惯法与民间法、习惯法与制定法等，由此界定习惯法在民法渊 源分类中的地位。另外由于我国长期存在将法的渊源与法的形式不分的状 况，在该部分论述了法的渊源不等同于法的形式，从而阐明不能因为习惯 法不是国家认可并颁布的而否认其渊源的地位。 本文第二部分从比较两大法系对待--j惯法的不同态度入手，通过分析 两大法系历史上以及目前对-j惯法作为民法渊源的认可程度，我们可以得 出--j惯法在两大法系都有悠久的历史，各国目前也在不同程度上重视--j惯 法的作用，甚至一些国家，如瑞士，明确将--j惯法写进民法典，以基本法 的形式明确其法源地位。通过各国的实践也表明，习惯法作为民法的渊源 会弥补法律的漏洞，对明确法律出现空白时审判的依据有重要意义。 第三部分则是对我国习惯法历史进行论述，可以看出我国历史上是十 分重视--j惯法的，也曾经是我国民法的主要渊源，只是随着法治社会的推 进、制定法的繁荣才显得没有那么重要，甚至被人忽略，我国目前的立法 状况就可以体现这一点。但是--j惯法在我国是现实存在的，也越来越引起 法学界的重视。特别是少数民族地区习惯法盛行，其作用甚至大过国家制 定法。因此可以得出我国目前关于民法渊源的规定是不完善的。 最后一部