多数主义的法院：美国联邦 最高法院司法审查的性质.pdfVIP

ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＲｅｖｉｅｗ 　清华法学 Ｖｏｌ３，Ｎｏ６（２００９） 多数主义的法院：美国联邦 最高法院司法审查的性质 何海波 摘　要　长期以来，美国联邦最高法院的司法审查虽被视为法治和人权的捍卫者，却被作为民主 的对立面。结果，它在理论上陷入难以自拔的合法性困境，或者说 “反多数难题”。本文结合法律和 政治学者的讨论，考察美国司法审查的现实图景，指出它具有很强的 “多数主义”性质。具体表现 为，多数司法判决符合当下多数公众的意见，最高法院这一机构和司法审查这一制度获得多数民众的 持久认同；不但如此，司法审查能够在一定程度上回应公众意见，从而在较长时段与主流意见的变迁 保持一致。这种 “多数主义”的性质，是由法官自身对公众意见的关注和尊重、其他部门和公众对 宪法含义的争夺以及法官任命体制等外在制衡，共同促成和保障的。美国联邦最高法院在与其他机构 的竞争合作中动态地表达民意，它受制于民主过程，也塑造民主过程。在此意义上，司法审查是美国 民主体制的一部分，具有民主合法性。对于 “反多数难题”的讨论而言，真正的问题不是司法审查 是否符合 “民主”，而是现有的民主理论是否符合政治现实。 关键词　美国联邦最高法院　司法审查　反多数难题　多数主义　民主合法性 导　言 对于很多中外法律人来说，美国联邦最高法院无疑是 “法律帝国”一个令人景仰的首都。 它被视为法治的代言人、人权的捍卫者。它所确立的宪法原则和宪法解释方法，常常被奉为圭  清华大学法学院副教授。 本文的主要部分是在耶鲁大学法学院中国法中心访问期间写成。写作过程中，耶鲁大学法学院ＲｏｂｅｒｔＰｏｓｔ 和ＲｅｖａＳｉｅｇｅｌ教授联合主持的ｄｅｍｏｃｒａｔｉｃｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｍ课程，给了笔者很多启发。初稿完成后，曾先后在清华 大学法学院、北京大学法学院、浙江大学法学院和北京航空航天大学法学院做过讨论。 ·１０３· 清华法学　２００９年第６期 臬。它所行使的司法审查权，是论证中国违宪审查制度时一个不能不提的范例。一些被认为宣 〔１〕 示司法权威的话语，象 “宣布法律是什么，这是司法部门的权力和责任”、 “法官所说的就是 〔２〕 〔３〕 宪法”， 以及 “我们总是正确，（仅仅）因为我们的裁判是终局的”， 时常被中国的学者 引用或者误用。 这些看法当然不是没有根据，然而并不完全正确。当美国的司法审查制度被世界范围内的 学习者津津乐道时，有关司法审查合法性的焦虑却困扰美国多年。在社会上，来自不同阵营的 批评乃至激烈的谴责，几乎伴随着最高法院不同时期的判决。在学术界，自毕克尔 （Ｂｉｃｋｅｌ）提 〔４〕 出司法审查 “反多数难题 （ｃｏｕｎｔｅｒｍａｊｏｒｉｔａｒｉａｎｄｉｆｆｉｃｕｌｔｙ）”， 即司法审查在性质上与多数主义 的民主政体相悖，该问题占据了美国宪法研究的中心，无数的笔墨花在对司法审查合法性的探 〔５〕 讨上。以盖伊 （Ｇａｎｇｉ）鼓吹 “从法院手中拯救宪法”、 图施奈特 （Ｔｕｓｈｎｅｔ）主张 “从法院 〔６〕 手中拿掉宪法” 为代表，一股不小的反司法审查潮流持续涌动。迄今为止，对司法审查制度 的质疑和抨击并未从根本上动摇这个具有美国特色的基本制度。然而，它提醒我们，美国联邦 最高法院的司法审查不是奥林匹斯山诸神赐予人间的启示，其合法性不是不证自明的。我们原 先所理解的美国联邦最高法院及其司法审查，可能只是一个法律的神话。现在该是把它放在美 国的现实政治生态