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习惯在我国民法体系中的应有地位 陈本寒1 艾围利2 (1武汉大学法学院教授、博导武汉430072) (2武汉大学法学院博士生武汉430072) 摘 要：民法典具有不合目的性、不周延性、滞后性等自身无法克服的缺陷，而习惯的地域性、广泛性、非 正式性等特征决定了其可以弥补民法典的固有缺陷，因此我们将来的民法典应该将习惯列为民法渊源。我们 应该在进行全国范围习惯调查的基础上将符合要求的习惯通过加工、设计融入我们未来的民法典，而不应该 急功近利的一味移植国外法律。在司法实践中，习惯应该作为证明对象看待，由主张援引桌习惯的当事人负 责举证，当然法院有查证的权力。 关键词：习惯；习惯法；民法渊源 中图分类号：D923：DF5文献标识码：A 文章编号：1001—826312011)06—0093—07 纵观我国法制史，历史上我国并未制定过专 认可的法。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法 门的民法典，民事方面的立法也非常少，但整个社 定义为：“习惯法是指国家认可和由国家强制力保 会仍然有条不紊的运行着，甚至到了清朝中期，西 证实施的习惯，是法的渊源之一。”④孙国华教授 方学者仍然认为，中国社会的有序性明显胜过西 也认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力 方社会。据学者考察，“礼”的泛化和各种习惯在 的完全意义上的法。”∞这一观点显然受到了分析 其中发挥着重要作用。时至今日，虽然有少数学 实证主义法学派的影响，将“法律”视为专属于国 者主张重视“本土资源”，但主流的民法学者似乎 家的范畴。⑤但在法社会学派看来所有那些被法 对习惯并未产生兴趣，几个重要的民法典草案均 院承认为法律、并以之为基础作出判决的社会规 未将习惯列为民法渊源。本文试图揭示习惯在我 范都可以称为法律规范。⑥在罗马法上，由习惯制 国民事立法、司法中的现实状况，并进而探讨习惯 定的法叫做习惯法，即“由习俗认可的法(iusquod 在我国民法体系中的应有地位。 USU8 eomprobavit)”。⑦德国学者卡尔·拉伦茨认为 认定习惯法存在与否，关键是看是否具备了“必要 一、习惯作为民法渊源的缘由 necessitates”)，即人们是否普遍认 的确信”(“opinio 1．对习惯的界定。习惯最通常的含义是指： 为它是正确的。⑧梁治平先生也认为：“习惯法乃 在长时间里逐渐养成的，一时不容易改变的行为、 是这样一套地方性规范，它在乡民长期的生活与 倾向或社会风尚。①但是从法学的角度来研究习 劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的 惯应该更注重的是其对行为的规范意义，因此，从 权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并 法学的角度而言以下定义更为合理：“习惯是社会 且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质 生活中。长期实践而形成的为人类共同信守的规 而言，习惯法乃是不同于制定法的另一种知识传 则。”⑦ 统，它在一定程度上受制于不同的原则。”⑨由此 对于习惯法，我国许多学者将其界定为国家 可见，习惯法并非国家认可的习惯，而是由习惯演 93 万方数据 南京社会科学