民事责任和义务界分问题再思考.docVIP

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民事责任与义务的界分问题再思考 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 , 周彬彬 山东大学民商法博士研究生    关键词: 责任/义务/责任嫌疑人/强制性   内容提要: 民事责任是违反民事义务的法律后果之通说不能妥当解释责任的强制性问题。应当将义务与责任划分的界线确定在裁判文书生效时,唯此方可将责任与强制性直接联系起来;裁判文书生效之前当事人所负担者均应定性为义务,对此还应当以义务违反时为界再划分为原本义务和后发义务。违反原本义务所直接产生的后果只是对其更不利益的后发义务而尚非得被强制承担的责任,经生效司法裁判确定后方可谓之责任;违反原本义务者在经生效司法裁判确认之前仅是“责任嫌疑人”,之后才可谓之“责任人”。因此,民事责任应界定为:民事主体确定地违反民事义务或者在法律有特别规定的情况下得被强制承担的法律后果。   关于侵权行为及违反其他义务的法律后果在性质上究竟是债还是责任,我国学界向来存在争议,概括来看有债说、责任说和双重效果说三种主张, [1]目前来看责任说(或双重效果说)居于主导地位,似可谓已成“共识”或“通说”并为立法所采纳。但令人疑惑的是,如果说违反合同即应承担违约责任、侵犯他人合法权益即应承担侵权责任,那么在违约或侵权行为发生之后,当事人自愿承担了相应的法律后果,其是在“履行义务”还是“承担责任”?根据通说的观点应为承担责任,但此等自愿承担的“责任”与经司法裁判所确定的责任在性质上有无差异?“应为”之义务在何时、何种情况下才转化为“必为”的责任?必为的责任是否须与国家强制力相联结?因此,我们认为关于民事义务和责任关系的界分之通说或共识仍然存在诸多可议之处。本文旨在对民事责任的界定进行检讨,尝试在此基础上提出一种义务与责任界分的新标准,并对相关法律条文中责任一词的使用情况予以评析。 [2]   一、学界对责任的界定及其存在的问题   (一)责任界定的两种学说   1.后果说。我国学界通说认为,民事责任是指民事主体因违反民事义务(包括合同义务和法定义务)所应承担的(不利)法律后果。民事责任的主要特征有以下三点:其一,责任区别于义务的核心特征是其具有强制性,所谓强制性是指权利人可以借助国家公权力实现其权利、违反义务的人(责任人)得被强制承担违反义务的法律后果。义务属于义务人当为之行为,责任则属于责任者必为之行为。其二,民事责任不同于其他法律责任,其也带有一定程度的任意性:当事人可以在法律规定的范围内进行协商,权利人可以放弃权利,责任人可以自愿承担责任,只有在责任人不自觉履行的情况下,权利人才有必要通过国家有关权力机构强制其承担责任。其三,民事责任具有财产性,即国家强制的对象原则上为责任人的财产。 [3]   2.担保说。郑玉波先生曾指出,责任除了有第一种意义之外, [4]还有第二种意义,即“乃债务人就其债务,应以其财产为之担保(Einstehen)之谓。”王泽鉴先生也认为应当区分这两种意义的责任。还有诸多学者也曾在“担保”或“债的一般担保”意义上使用责任的概念。 [5]这种学说来源于德国,19世纪德国法学界对责任(Haftung)与债务(Schuld)的关系问题讨论较多。 [6]阿米拉(Amira)曾对这两个概念做过经典的界定:“责任是提供担保(warrant)的义务,债务是应为的给付。” [7]   (二)担保说质疑   持担保说的学者,多将“责任”等同于保证、抵押权、质权、留置权等担保方式或者一般财产担保;在分析历史沿革的时候,甚至还要再加上人身责任。人身责任意义上的担保,在历史上曾经存在过,但现今则已荡然无存。正如我妻荣先生所言,“一方面,伴随债务的人格性责任几乎不存在。债之奴隶、民事拘押等制度虽在各地存在过,但现今已不存在。破产人在人格上的不利也仅仅停留于名义上的状态。另一方面,担保物权、保证等特殊财产性责任也各自成为独立制度,作为纯粹的责任仅限于以债务人的一般财产作为其担保。”   我们认为,纵使将担保说中所谓的“担保”限指一般财产担保,这种说法也是不妥当的并易生混淆。因为现代法上真正意义的担保,是以责任财产的扩张(保证)或保障债权实现的责任财产特定化(担保物权)为手段的。虽然学界在担保法的论著中也有“债的一般担保”的提法,其内容也与担保说相同;但是担保法意义上的“一般担保”和“特别担保”,亦有其他含义。 [8]而债务人可用于清偿债务的全部财产(即所谓的“责任财产”)充其量仅是对履行债务或承担责任的一种“保障”,将其与确保债务清偿的担保措施混同实有不妥;将民事责任说成是债务履行的“一般担保”,亦极易造成担保法中一般担保、特别担保等概念的使用混乱。另外,后果说所谓的责任可以将担保说所谓的责任包括在内,因为持后果说的学者认为民事责任主要为一种财产责任,也就是说国家强制的对象主要是责任人的一般财产(责任财产)。从

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