关于上市公司股东大会治理三个关键主体法律性质分析.docVIP

关于上市公司股东大会治理的三个关键主体的法律性质分析 管晓峰 中国政法大学 教授 　　 　　上市公司股东大会是公司治理结构中最关键的问题，由股东通过股东大会(或者创立大会)联合缔造了股份公司，因此股东大会被称为诞生公司的初始机关，由于股份公司股东众多，不可能每一个股东都参与公司管理，所以股东通过股东大会选举董事、由董事组成董事会，股东大会授权董事会管理公司，董事会成为公司的权力执行机关，董事会本应自己亲自具体管理公司，但是董事由于专业知识不足等原因，通常将日常经营管理权授予经理行使，使经理岗位成为公司经营和行政事务机关，后来股东发现董事会成员和经理等公司高管时常发生疏忽管理、挥霍和转移公司财产等渎职行为，便通过股东大会成立了一个专门监督防范公司高管违反公司法和公司章程行为的机关――监事会。公司治理结构初步形成，董事会、经理、监事会三个机关都是在股东大会基础上产生的，所以股东大会实际上是公司的母机关，因为是母机关，所以股东大会对其他公司机关拥有绝对的领导权和监督权，从这个意义上看，要完善公司治理结构首先要完善股东大会治理结构，除了要有好的规则外，还要有相应的岗位人员负责具体的事务，从股东大会运转功能看，其中有三个关键主体的作用重大，即已经设立的董事会秘书、尚未设立的股东大会秘书和公司法笼统规定的股东大会召集人，他们在股东大会制度中所起的作用非常重要，但是由于现行法律规定比较原则，操作性不强，因此，有必要明确他们的法律地位，规范他们在股东大会中所起的作用，以发挥股东大会在公司治理中的统帅功能。 　　一、董事会秘书制度构建 　　董事会秘书法律性质分析 　　董事会秘书(以下简称董秘)是董事会的重要工作人员，负责董事会会议服务、内外联络，以及为股东大会的召集和会议服务工作，工作内容有点像董事会的值班员和公司的新闻发言人，其法律地位应当是公司的高层管理人员。从公司历史看，董秘经历了地位不断提高，职责不断强化的过程，大陆法系的公司法也把董秘归入公司高级管理层，典型的如《澳门公司法》规定董秘在公司中的高层管理人员(以下简称高管)地位。我国的情况也表明董秘是公司的高管， 2002年的资料显示，董秘兼任公司董事的占6.8%，兼任副总经理的占11.4%，兼任财务总监或财务经理或总会计师的占11.4%，兼任公司高级管理人员的总计占22.8% [1]。上海证券交易所和深圳证券交易所的《股票上市规则》中都明确指出：董事会秘书为上市公司高级管理人员。近段时间也有不少人士赞成让上市公司的董秘都兼任公司副总经理 [2]，由此可见，董秘的地位在提高。有关部门和机构不断提高董秘的法律地位的原因是：董秘如果是纯粹的事务性人员而非管理人员，就很难全面、真实、准确地得到应当披露的信息 [3]，很难履行好既为董事会服务又为股东大会服务的职责。 　　现行董秘制度引发职责冲突的法律分析 　　现行董秘制度规定董秘是公司的高管，既承担公司高层事务的领导工作，又做整理材料提供咨询等琐碎事务的秘书工作，既为董事会服务，又为股东大会事务服务。双重身份、双重职责，实践中是很容易引起职责冲突的，社会学关于分工的法则告诉我们，一身兼二职要么牺牲一头，要么两头都顾不上做不好。董秘身兼管理者和具体事务的执行者双重角色，具体的程序性工作往往由一般行政人员完成,董秘处在“亦将亦卒”或者“非将非卒”的尴尬地位，兼任者在分别执行两种不同性质的职责时容易摆不正位置和角色错位，将董秘定位于公司高管，众多非管理层股东很容易认为董秘只是为董事会服务，并不能切实为非管理层股东服务，而只是代表公司管理层对外发言而已，这样董秘在投资者心目中的可信度便会降低。 　　董秘是董事会日常事务执行人，由于种种原因，董秘通常听命于直接聘用人，即董事会，有时甚至就是听命于董事长个人，董秘对股东大会交办的事务一般会要求董事会再明确交待一遍，如果董事会认为股东大会或者部分股东的意见或提议与董事会或者董事长的意愿相左时，董秘一般服从董事长的意见。中国证监会要求董秘既要为董事会服务，也要为股东大会服务，实际上是很难做到的，现行的董秘制度将混淆了秘书和秘书长的区别，让公司职员享受秘书长待遇，又让秘书长做职员的工作，靠提高董秘的地位和级别以发挥其积极性。结果待遇上去了，但是工作却不一定能够上去，因为大鸡不吃小米，领导难做群众，让公司管理层做职员工作令人勉为其难，所以不少公司又设立了证券代表一职，负责证券事务和与股东联系事务。即使如此，董秘的职责还是难以应付董事会、股东大会和股东的诸多事务，董秘变为秘书长并不是完善公司治理的一个好思路，正如北京某上市公司的董秘所说切实规范公司财务制度、信息披露制度和督促董事及相关人员诚信尽职等措施，较提高董秘的地位更为有效。 　　董秘的产生方式法律分析 　　董秘更多的是在代表管理层对外发言，而非完全代表公司发言