第六章 法律研究.pptVIP

第六章 法律研究 第一节 法律研究的概述 引例38：什么是法律研究？ 2005年5月，孙某与李某达成协议，由孙某收养李某7岁的孩子，李某同时向孙一次性支付5万元作为被收养人的生活补助。合同中还约定，任何一方违反约定，都应当承担违约责任。随后双方到当地民政部门办理了登记手续。一年后，小孩上学。在校期间经常与人打架，孙某遂以孩子太顽皮为由提出解除收养协议。 李某起先拒不同意，后因考虑孩子已无法与孙某共同生活。故同意解除收养协议，但要求孙某退还5万元生活补助，并承担违约责任。孙某则不同意退还5万元生活补助，也不愿意承担违约责任。于是李某将孙某告上法庭。 孙某找到正在法学院大三就读的学生王某咨询，想问清楚自己到底有没有责任。王某在与老师探讨的过程中，老师指出分析孙某是否承担法律责任以及承担何种法律责任，应从三个方面入手，一是弄清楚案件事实，分析该案的法律关系；二是查找与此相关的法律规定、司法解释及相似案例；三是对案件事实进行法律分析。老师告诉王某这个过程实际上是法律研究的过程，换言之是对案件进行法律分析的过程，这是法学院的学生必须掌握的基本技能。 问题与思考： 作为法学院的学生，当你在生活中遇到亲属、朋友向你咨询法律方面的问题时，你会如何回答？以上面的案件为例，进行思考、分析： 法律研究与法律理论研究何不同？ 对上面的案件进行分析的过程基本上就是“法律研究”的过程。本章所称的法律研究是对英文Legal Research的直译。在我国，法律研究的通常意义是对法律的专业或学术研究。而作为律师基本职业技能的所谓“法律研究”，并非是对法律理论的研究，而是在实践中对法律的收集和运用。本章中的法律研究正是此种意义上的法律研究，主要包括两方面的内容：一是法律检索，二是法律分析。两者互为条件，相辅相成。在绝大多数案件中，需要在法律分析的基础上进行法律检索，并在法律检索的基础上进行法律分析。法律研究是准确适用法律的前提和条件。 一、法律研究的目标 法律研究的目标是选择并决定最恰当、周密的办案策略；在办案策略形成之后，法律研究的目标是贯彻和实现办案策略。下列因素直接影响着法律研究目标的确立： (一)当事人的期望 对当事人所提出的解决方案应给予充分关注。因为案件的胜败关系到当事人的切身利益，他是最了解案情的人，也是为自己的利益做最大化考虑的人，某些时候，当事人的想法可能会比一些贪图自己私利的律师更具有实际的操作性。而满足当事人的要求，也是律师服务的价值和目标。 当然，如果当事人的期望与法律规则有明显的冲突，疏导当事人不切实际的期望也是律师的义务。并且在否决当事人提案的同时，应提出其他各种可能的选择方案。最终经过与当事人的充分讨论，确定一个最适合当事人需要的解决方案。当然，最适合当事人的解决方案并非是一成不变的。重要的是，律师不但要在充分评估各种可能的选择方案的基础上，斟酌每一个方案的经济效益以及风险，做出正确的选择，而且要保持方案的开放性：律师应当定期对自己的工作做出评估，并调整方案，使律师工作适应变化了的情况，适应性是一项方案的生命力。 (二)非法律因素 影响解决方案的因素有很多。经济、文化、政治、历史传统等都在影响着案件裁判的最终结果。法国启蒙运动的思想家，资产阶级国家和法学理论的奠基人孟德斯鸠，将法律产生和发展的因素，归结为“法的精神”。 在其名著《论法的精神》中，他认为：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”；“法律应该和国家的自然形态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和民族的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系……这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’。” 法的精神不仅在考察法律起源时占有重要的地位，在法律适用中，意义同样重大。 苏力先生在其《送法下乡》一书中，关于法律问题的论述，特别强调了影响法律决定的因素。他认为：“首要的一个因素是，中国的疆土辽阔，民族众多；即使同为汉族，由于各地地理、人文环境的不同，经济交往的缺乏，也形成了十里不同俗，百里不同风的情况。与欧洲国家地域相对狭小，因工业化和商业化程度高，形成一种鲜明的对照。在中国这种社会环境中，一方面尤其需要统一的法律作为指导，而另一方面，为了保证法律的执行和有效，又不可能严格执行统一的法律，因此在中国司法中强调的不仅是合法，法官经常挂在嘴边的一个说法就是要合情合理。严格地按照法律办事往往被认为是教条主义。……只要审判结果符合实质正义，就能得到其同行甚至社会的接受、认可和欢迎。例如，1997年，海淀区法院在法律没有任何明文规定的情况下，在一