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国际私法中强制性规范的界定 　　文章编号：1001-2397（2013）03-0149-10 　　收稿日期：2013-01-30 　　基金项目：2012年国家社会科学基金青年项目“外国公法在国际私法中的运用研究”（12CFX107）；2012年教育部人文社会科学研究青年项目“消费者债务清理多元化纠纷解决机制研究”（12YJC820003）；2012年江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目（2011SJB820015） 　　作者简介：卜璐（1983-），女，江苏淮安人，苏州大学王健法学院讲师，法学博士。 　　摘 要：《涉外民事关系法律适用法》第4条于我国国际私法中首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用。作为多边选法体系的例外，强制性规范理论在适用中最核心的问题之一，是识别哪些规范属于需要直接适用的国际强制性规范。国际私法中的强制性规范仅指国际强制性规范。比较法上提出界定国际强制性规范的客观标准和主观标准，随之产生仅采客观标准和兼采主客观标准两种立法模式。《关于适用若干问题的解释（一）》第10条对何为我国法律的强制性规定进行了定义，并以不完全列举的方式来解决可操作性问题，但在理论和实践方面仍存在缺失。 　　关键词：国际强制性规范；客观标准；主观标准；立法缺失 　　中图分类号：DF97 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.14 　　一、问题的提出 　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条在我国国际私法立法中首度引入强制性规范理论：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但对于哪些规范属于该条中直接适用的强制性规定，《法律适用法》未作界定，这导致第4条在司法实践中屡被错误适用。在2012年上海伽姆普实业有限公司与Moraglis S.A.承揽合同纠纷上诉案上海市高级人民法院（2012）沪高民二（商）终字第4号。 中，上海市高级人民法院在判决中将《民法通则》第142条第2款“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”作为《法律适用法》第4条中的“强制性规定”，推导出该案若为涉外买卖合同纠纷则适用《联合国国际货物销售合同公约》的结论。在2011年杨某诉钟某等海上人身损害责任纠纷案广州海事法院（2011）广海法初字第373号。 中，广州海事法院援引《法律适用法》第4条去适用《民法通则》第146条第2款（当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律），认定加害方和受害方共同住所地法（中国法）是该案的准据法，误将一条冲突规范认定为“中华人民共和国法律对涉外民事关系的强制性规定”。 　　对国际私法中强制性规范概念的错误认识已严重影响到这一新理论在我国涉外民商事审判中的运用，不进行明确界定容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。诚如费舍尔（Vischer）教授所言：“对于强制性规范的直接适用原则，立法者和司法者面临最困难的任务便是识别哪些规范属于依其本身特殊性需要直接适用的规范。”[1]因此，强制性规范理论作为多边方法的例外适用于国际民商事案件时，必须解决的问题便是哪些法律规范属于此类需要直接适用的强制性规范。 　　这一问题的回答建立在如下思考之上：首先是界定的对象，强制性规范作为一个法律概念，在国际私法语境下进行界定的前提，是明确何为国际私法中的强制性规范；其次是界定的标准，这是从内涵的角度出发解决如何界定这一核心问题；最后是界定标准的立法表现，关注如何将理论上的标准转化为实践中的立法。 　　二、国际私法中强制性规范概念的形成 　　要对国际私法中的强制性规范进行界定，必须首先探求这一概念的形成机理。“强制性规范”并非现代汉语中的固有名词，作为一个彻底的“舶来品”，要界定其内容，必须从外来语中找寻根源。然而，这种常规的概念界定方法在这里遇到了极大的阻碍，因为国际私法中强制性规范的外来语来源异常混乱，根源便在于强制性规范概念产生于对既存现象的多角度描述。 　　（一）国际私法中强制性规范的缘起：现象先于理论 　　现 代 法 学 卜 璐：国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用若干问题的解释（一）》第10条现代国际私法的多边选法体系发端于萨维尼（Savigny），他在遵循罗马法中公私法严格划分的基础上建立了“以法律关系本座说”为中心的法律适用体系。但萨维尼在《现代罗马法体系（第八卷）》中也注意到存在一些绝对性的强制规范，承载着立法国的重要政策，这些规范由于其本身的特殊性质和实体内容能够对抗法律的普遍主义[2]。普遍主义正是萨维尼构筑多边选法体系的基石，所以他认为，这类规范属于国际私法多边体系的例外，是